UGENS DOM: Hvad sker der med entreprenørens garantistillelse, hvis bygherre uberettiget ophæver?

TBB2023.591 / Sag nr. C-15880

Mellem entreprenør E og bygherre BH er der opstået en tvist under E’s opførelse af et nyt frysehus for BH.

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »VBA-voldgiftsregler 2010« med landsdommer … som eneste voldgiftsdommer.

Forud for voldgiftssagen er bygningsingeniør … udmeldt som skønsmand under Voldgiftsnævnets j.nr. …. Der er afgivet skønserklæring af 28. oktober 2019 samt tillægserklæring af 16. januar 2020. Skønsomkostningerne på samlet 54.281,60 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af BH for 45.094,10 kr. og af E for 9.187,50 kr.

1.   Påstande og hovedforhandling

Klageren, E, har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

BH tilpligtes at betale kr. 1.296.843,82 med tillæg af procesrente til betaling sker af kr. 511.285,00 fra den 18.9.2019, kr. 38.418,75 fra den 21.8.2019, kr. 99.665,00 fra den 5.9.2019, kr. 147.200,00 fra den 11.9.2019, kr.

149.090,00 fra den 19.9.2019, kr. 3.213,80 fra den 30.9.2019, kr. 3.170,18 fra den 31.12.2019, kr. 3.170,08 fra den

31.3.2020, kr. 3.204,92 fra den 30.6.2020, kr. 3.204,92 fra den 30.9.2020, kr. 423,84 fra den 31.3.2021, kr. 428,49

fra den 30.6.2021, kr. 428,49 fra den 30.9.2021, og kr. 419,18 fra den 30.12.2021, subsidiært fra sagens anlæg, kr. 25.000,00 fra sagens anlæg, og kr. 240.906,40 fra sagens anlæg.

Påstand 2

BH tilpligtes at anerkende, at ophævelsen af entreprisen den 11.9.2019 er uberettiget.

Påstand 3

BH tilpligtes at anerkende, at den af E, som garantistiller med garant G som garant, udstedte entreprenørgaranti, kr. 637.500,00 under garantinummer … er bortfaldet/nedskrevet til kr. 0,00, som følge af BH’s uberettigede ophævelse af entreprisekontrakten.

Påstand 4

BH tilpligtes at betale de af E afholdte omkostninger til garantiprovision efter entreprisens ophævelse den 11.9.2019 og frem til tidspunktet for frigivelse af garantien, p.t. opgjort til kr. 17.207,42 vedrørende den af G som garant, udstedte entreprenørgaranti, kr. 637.500,00 under garantinummer ….

Indklagede, BH, har nedlagt følgende påstande:

Over for E’s påstande nedlægges påstand om:

Frifindelse. Selvstændige påstand:

E tilpligtes at betale BH kr. 2.738.532,95 med tillæg af procesrente fra nedlæggelse af påstande og til betaling sker.

Hovedforhandling har fundet sted den 30. november 2022 og 1. december 2022 kl. 09:00 i Voldgiftsnævnets lokaler.

E-V1 (direktør og ejer af E), BH-V1 (ejer af BH), E-V2, BH-V2 (direktør i BH), E-V3 (tidligere ansat hos E), V4 og V5 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

2.  Sagsfremstilling

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

Der er for voldgiftsretten fremlagt bilag 1-34 og A-L, der på denne baggrund ikke gengives her, men som i fornødent omfang refereres i præmissen til voldgiftskendelsen. For så vidt angår sagens faktiske forhold kan der i øvrigt i det væsentligste henvises til sagsfremstillingen i den sagkyndige beslutning, G-2881, vedrørende tvisten mellem parterne om udbetaling af entreprenørgarantien, der er afsagt den 27. januar 2020, og som er fremlagt som sagens bilag 22.

Hvad angår parternes anbringender henvises til klagers sammenfattende processkrift og påstandsdokument af 21. november 2022 samt indklagedes opsamlende processkrift/påstandsdokument af samme dato.

3.  Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

Indledning Sagen angår overordnet, om BH var berettiget til at hæve entreprisen mellem parterne. Er dette tilfældet, har BH et erstatningskrav mod E. I modsat fald er det E, der har et erstatningskrav mod BH som følge af den uberettigede ophævelse.

Et underspørgsmål i sagen er, om parternes entreprisekontrakt var en totalentreprise eller en fagentreprisekontrakt.

Desuden skal voldgiftsretten tage stilling til, om tegningsmaterialet fastsatte de vandrette mål for spærene i frosthallen til 970 mm eller 405 mm.

Herudover skal der tages stilling til, om den brandmaling af frosthallens spær, der er udført som et led i

frosthallens brandsikring, er et ekstraarbejde, eller om det var omfattet af entreprisen. Det skal endvidere afgøres, hvorvidt E har krav på yderligere betaling for kontraktarbejde samt på betaling for ekstraarbejder. Endelig skal der tages stilling til, i hvilket omfang den vindende part har et erstatningskrav mod den tabende part.

Som udgangspunkt vil det være den, der påberåber sig, at den anden part misligholder aftalen, der har bevisbyrden herfor. Det vil desuden være den part, der påberåber sig at have et erstatningskrav mod den anden, der har bevisbyrden for, at erstatningsbetingelserne er opfyldt. Det vil derfor være et gennemgående træk i præmisserne, hvem af parterne der har haft bevisbyrden for det pågældende anbringende, og hvorvidt denne bevisbyrde er løftet i tilstrækkeligt omfang.

Totalentreprise eller en fagentreprise? Parternes kontrakt af 29. januar 2019 giver ikke et entydigt svar på, om denne skal forstås som en aftale om totalentreprise eller om en fagentreprise. Således betegnes E i aftalens pkt. 1 som »totalentreprenøren« (kontraktens understregning), mens kontrakten i øvrigt i det væsentligste betegnes som »entreprisen«. I aftalegrundlaget anføres det, at AB 92 er gældende under hele byggeriet, mens kontrakten betegnes som

»nærværende totalentreprisekontrakt«. Henvisningen til AB 92 går igen flere steder i kontrakten, herunder i afsnittet om sikkerhedsstillelse og forsikring, idet der under bygherrens forpligtelse til at tegne bygningsbrand- og stormskadeforsikring under bygningsopførelsen dog henvises til AB 92/ABT 93. Endelig betegnes E generelt som entreprenør (og ikke totalentreprenør).

Det fremgår endvidere af kontraktens punkt 2.2., at entreprisen omfatter nødvendig projektering af egne arbejder og alle ydelser, der er nødvendige for entreprisens fuldstændige færdiggørelse, og at E har projekteringsansvaret for entreprisen. Der er ikke i aftalegrundlaget beskrevet nogen rådgivningsfunktion eller tilsynsforpligtelse over for andre entreprenører. Derimod fremgår det af forklaringerne under hovedforhandlingen, herunder forklaringerne fra E-V3 og V4, at E påtog sig forpligtelsen med at indhente myndighedsgodkendelsen til byggeriet, hvad der peger i retning af, at parterne anså aftalen som en totalentreprise, men der er på den anden side intet, der peger i retning af, at E har varetaget styringsopgaver, som normalt vil være omfattet af en totalentreprise.

På denne baggrund finder voldgiftsretten, at kontraktforholdet må anses som en entreprisekontrakt, der indeholder elementer af såvel totalentreprise som af fagentreprise. Uanset, om kontrakten skal anses som det ene eller det andet, kan det som anført ovenfor imidlertid lægges til grund, at parterne har aftalt, at AB 92 skal være gældende under byggeriet.

Var BH’s ophævelse af entreprisekontrakten berettiget? Indledningsvis bemærkes, at det er den, der påstår, at en medkontrahent har misligholdt en aftale, der har bevisbyrden herfor. Det er således BH, der skal bevise, at E har misligholdt entreprisekontrakten i et omfang, der kan føre til en ophævelse.

BH har gennem sin advokat ophævet entreprisekontrakten den 11. september 2019 og har samlet begrundet ophævelsen med E’s væsentlige forsinkelse, væsentlige mangler ved det udførte arbejde, E’s manglende vilje og evne til at fuldføre entreprisen, og at E nægtede at betale for tredjeparts brandmaling af spærene.

Var E væsentligt forsinket? Det fremgår af punkt 6 i entreprisekontrakten af 29. januar 2019, at arbejdet var planlagt til at blive opstartet ultimo februar 2019 og afsluttet i henhold til en hovedtidsplan dateret den 17. januar 2019. Denne hovedtidsplan er ikke fremlagt for voldgiftsretten, men der er fremlagt en hovedtidsplan af 11. januar 2019, hvoraf det fremgår, at E skulle påbegynde projekteringsfasen 14. januar 2019, og at der skulle ske aflevering den 1. juli 2019. Der er ikke for voldgiftsretten opnået klarhed over, hvornår det oprindeligt var meningen, at arbejde skulle være afsluttet, men parterne blev undervejs i forløbet enige om, at aflevering skulle ske i henhold til den reviderede tidsplan af 21. juni 2019. Således henviser BH’s advokat til denne tidsplan i sit brev af 7. august 2019, og E har i sit påstandsdokument henvist til, at aflevering skulle ske i henhold til denne tidsplan. Voldgiftsretten lægger herefter til grund, at der i hvert fald den 21. juni 2019 var enighed om en ny tidsplan, hvorefter byggeriet skulle være færdigt til aflevering den 15. august 2019, og besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt byggeriet var forsinket, må derfor tage udgangspunkt i denne dato.

Byggeriet var imidlertid ikke færdigt den 15. august 2019, og det kan på baggrund af stadeforretningen foretaget den 24. september 2019 og den efterfølgende skønsforretning endvidere lægges til grund, at der manglede en del af entreprisen. Spørgsmålet er herefter, om BH har løftet bevisbyrden for, at forsinkelsen skyldtes forhold, som E bar risikoen for.

Som sagen er oplyst for voldgiftsretten, var en væsentlig årsag til, at entreprisen blev forsinket, at E’s underentreprenør, UE, som skulle have udført forskelligt jord-, beton- og afløbsarbejde, i august 2019 gik konkurs. Det vil generelt være hovedentreprenøren eller totalentreprenøren, der er ansvarlig for sin underentreprenørs forsinkelse, og det er således som udgangspunkt E, som bærer risikoen for den forsinkelse, som denne konkurs medførte. Det kan imidlertid lægges til grund, at E, så snart UE gik konkurs, tog skridt til at entrere med UE2 med henblik på at erstatte UE. Voldgiftsretten lægger på baggrund af korrespondancen mellem … og E-V3 samt forklaringerne afgivet for voldgiftsretten desuden til grund, at både BH i perioden efter konkursen uden om E forhandlede med UE2 om levering underentreprisen. Det er, som sagen er oplyst, ikke muligt at vurdere, om dette forhold medførte en forsinkelse af arbejdet, men da BH på dette punkt har interfereret med E’s ret til selv at vælge underentreprenør, må bevistvivl i dette forhold lægges BH til last.

Hertil kommer, at noget af forsinkelsen i en vis udstrækning kan skyldes ekstraarbejde, som E efter aftale med BH iværksatte.

Voldgiftsretten lægger herefter til grund, at byggeriet blev forsinket, at dette overordnet set skyldtes forhold, som E var ansvarlig for, men at BH også bærer risikoen for en del af forsinkelsen.

Berettigede forsinkelsen til, at BH kunne hæve aftalen? Som udgangspunkt vil en væsentlig forsinkelse af entreprenørens ydelse medføre, at bygherren kan gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. Der skal imidlertid meget til, for at en forsinkelse i entrepriseforhold er så væsentlig, at den er hævebegrundende.

I dette tilfælde, hvor arbejdet var så fremskredent, som tilfældet var, må det lægges til grund, at en ophævelse var meget indgribende over for E, bl.a. fordi det ville være uproportional omkostningskrævende, hvis en ny entreprenør skulle fuldføre arbejdet. Det må endvidere antages, at det ikke ville være hurtigere for BH at lade en anden entreprenør overtage arbejdet fra E. Tværtimod har BH-V1 under hovedforhandlingen forklaret, at arbejdet først var færdiggjort i marts 2000, mens det i BH’s påstandsdokument er estimeret, at arbejdet, hvis E havde fortsat dette, kunne have været endeligt afleveret i november 2019.

Herefter, og da det som ovenfor anført må lægges til grund, at BH også var medansvarlig for forsinkelsen, kunne forsinkelsen ikke i sig selv medføre, at BH var berettiget til at hæve entreprisekontrakten.

Var E’s ydelse mangelfuld, og kunne dette berette en ophævelse? Det må på baggrund af skønserklæringen lægges til grund, at det af E udførte arbejde helt overordnet var mangelfrit, når der ses bort fra dimensioneringen af spærene i frosthallen, som ikke var en del af BH’s begrundelse for at hæve entreprisekontrakten. Allerede på denne baggrund kan en ophævelse heller ikke støttes på, at der var mangler ved arbejdet.

Konklusion omkring ophævelsen På denne baggrund var det uberettiget, at BH den 11. september 2019 ophævede entreprisekontrakten.

Frosthallens spærs vandrette mål Der er mellem parterne uenighed om, hvorvidt det tegningsgrundlag, som var en del af parternes aftale, indeholdt de vandrette mål på spærene i frosthallen. Parterne har forklaret forskelligt herom under hovedforhandlingen og har efter hovedforhandlingens afslutning fremlagt tegningsmateriale, som taler for hver af parternes synspunkter. E har endvidere gjort gældende, at de mål, der er anført i bilag 34, som er fremlagt af BH, oprindeligt ikke var til stede i tegningsmaterialet.

Det er ikke muligt for voldgiftsretten at vurdere, hvorvidt de pågældende mål indgik i det oprindelige tegningsmateriale. Da det imidlertid må være E, der er nærmest til at løfte bevisbyrden for de oprindelige mål på de tegninger, som de selv har lavet, og da E på trods af, at det vandrette mål på 405 mm er lagt til grund af skønsmanden i skønsrapporten, først har anfægtet dette mål under hovedforhandlingen, må E bære risikoen for bevistvivlen i dette tilfælde.

På denne baggrund lægger voldgiftsretten til grund, at de vandrette mål på spærene i frosthallen skulle have

været 405 mm og ikke 970 mm, som de faktisk blev udført af E, og at E er ansvarlig herfor.

Var brandmalingen af frosthallens spær ekstraarbejde Det fremgår af entreprisekontraktens punkt 2.2, at der i entreprisen indgår nødvendig projektering af egne arbejder og alle ydelser, der er nødvendige for entreprisens fuldstændige færdiggørelse, og som fremgår af aftalegrundlaget pkt. 3.1.

Da entreprisens fuldstændige færdiggørelse ud fra en almindelig forståelse må indebære, at frosthallen, som E skulle bygge for BH, var klar til ibrugtagning, og da brandmalingen eller anden brandsikring var nødvendig for ibrugtagning af frosthallen, kan det lægges til grund, at brandmalingen var omfattet af entreprisen og således ikke ekstraarbejde.

Var udarbejdelsen af brandplan og brandstrategirapport ekstraarbejde? Tilsvarende finder voldgiftsretten, at en almindelig forståelse af en fuldstændig færdiggørelse må indebære, at der er udarbejdet brandplan og brandstrategirapport, som muliggør ibrugtagning. På denne baggrund, og da E ikke har godtgjort, at denne almindelige forståelse er fraveget i dette tilfælde, må det lægges til grund, at udarbejdelsen af brandplan og brandstrategirapport var en del af entreprisen. E kan herefter ikke kræve ekstrabetaling for udarbejdelsen heraf.

Det bemærkes, at det forhold, at E-V3 i en e-mail af 11. marts 2019 ensidigt har anført, at eventuelle merudgifter grundet brandmyndighed skal afholdes af BH, ikke kan føre til et andet resultat, da denne forudsætninger, som er i modstrid med parternes oprindelige aftale, ikke kan anses for at være accepteret af BH.

Hvilke økonomiske krav har parterne mod hinanden? E’s krav på erstatning for uberettiget ophævelse Det er ubestridt, at E havde en dækningsgrad på 20 %. På baggrund af stadeopgørelsen må det endvidere lægges til grund, at restentreprisesummen, da BH ophævede kontrakten, var på 1.204.432,00 kr. Herefter kan E’s erstatningskrav på baggrund af det mistede dækningsbidrag fastsættes til 240.886,40 kr. ekskl. moms.

BH’s krav på erstatning som følge af de forkert dimensionerede spær BH har krævet erstatning som følge af de forkert dimensionerede spær for færdiggørelsesarbejder, som beror på en ekstraregning vedrørende montage, oprydning samt sortering af materialer samt afkortning af skinner og styreskinner og tilpasning af topkryds på 22.000 kr. ekskl. moms. Da denne omkostning er en direkte og nødvendig konsekvens af, at spærene er dimensioneret forkert, er BH berettiget til at få erstattet dette beløb af

E.

BH har endvidere nedlagt påstand om erstatning for tabt omsætning som følge de forkert dimensionerede

spær, idet frosthallen dermed kan rumme et færre antal paller. Det følger imidlertid af § 35, stk. 2, i AB 92 (og tilsvarende i ABT 93), at en entreprenør ikke hæfter for driftstab, avancetab eller andet indirekte tab. Allerede på denne baggrund er BH ikke berettiget til erstatning for det eventuelle tab af omsætning, som den forkerte dimensionering af spær har måttet medføre. Det bemærkes i den forbindelse, at BH ikke har nedlagt påstand om afslag i entreprisesummen i medfør af AB 92 § 34. Hvorvidt et sådant afslag kunne være berettiget er i øvrigt ikke muligt at afgøre ud fra sagens oplysninger.

Herefter har BH krav på erstatning på 22.000 kr. ekskl. moms i forbindelse med de forkert dimensionerede spær.

BH’s krav på erstatning som følge brandmalingen af spærene Som anført lægges det til grund, at brandmalingen af spærene var omfattet af entreprisen og således af det samlede tilbud, som E afgav til BH. Det er ubestridt, at BH har afholdt beløbet på 273.000 kr.

BH har herefter et krav på erstatning på 273.000 kr. ekskl. moms for betaling af brandmaling af spærene.

E’s krav på betaling for sit udførte kontrakts- og ekstraarbejde På stadeforretningen den 24. september 2019 konstaterede skønsmanden, at der var udført arbejde for i alt

3.560.000 kr. ekskl. moms. BH har efter det oplyste i alt betalt 2.754.000 kr. ekskl. moms for udført kontraktarbejde.

Da byggesagen blev uberettiget ophævet af BH inden kontraktens fuldførelse, lægger voldgiftsretten stadeopgørelsen til grund ved opgørelsen af parternes mellemværender. Det er i den forbindelse ikke afgørende, om arbejdet er udført som kontraktarbejde eller aftalt ekstraarbejde. Det bemærkes, at E ikke er berettiget til betaling for (tredjemands) udførelse af brandmalingen af spær eller udarbejdelse af brandplan og brandstrategirapport, idet E, jf. ovenfor fejlagtigt anså dette for ekstraarbejde og dermed må antages ikke have medtaget prisen for udførelsen heraf i entreprisesummen.

E har herefter et krav på differencen mellem det afregnede arbejde og det udførte arbejde, svarende til 806.000 kr. ekskl. moms.

Nærmere om garantistillelsen Som følge af BH’s uberettigede ophævelse af entreprisekontrakten skal garantistillelsen også anses for bortfaldet. BH er herefter erstatningsansvarlig for den garantiprovision, som E har måtte betale.

E har herefter et krav på 16.816,23 kr. i anledning af garantiprovisionen, svarende til den garantiprovision, der var betalt på sagsanlæggelsestidspunktet.

Samlet resultat Samlet set skal BH herefter betale 768.702,63 kr. ekskl. moms til E.

Spørgsmålet om renter af kravene i sagen har ikke været særskilt forhandlet under hovedforhandlingen og er således ubestridt af BH. Renterne fastsættes som nedenfor bestemt. Beløbene er for så vidt den del af kravet, som angår betaling af udført arbejde, forrentet fra 30 dage efter ophævelsestidspunktet, for så vidt angår det

mistede dækningsbidrag som påstået af E forrentet fra sagens anlæg, mens det beløb, som relaterer sig til E’s betalingen for garantistillelsen, som påstået af E er forrentet fra tidspunktet for betalingen.

Sagsomkostninger Ved fastsættelsen af sagsomkostninger må der i første række lægges vægt på voldgiftssagens udfald sammenholdt med de påstande, der var nedlagt af parterne. Der må endvidere henses til sagens kompleksitet og karakter samt hovedforhandlingens længde.

BH har for voldgiftsretten nedlagt påstand om betaling af en hovedstol på 2.738.532,95 kr., mens E har nedlagt påstand om betaling af en hovedstol på 1.296.843,82 kr. E har samlet opnået et krav på 769.093,82 kr. E kan herefter siges at have vundet samlet set 3.507.235,58 kr., mens BH har vundet 502.750 kr.

På denne baggrund skal BH i rimelige advokatomkostninger betale 180.000 kr. i sagsomkostninger til E. I beløbet er ikke indeholdt moms.

Det har sit forblivende med de fastsatte foreløbige skønsomkostningerne, som ovenfor anført.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Thi bestemmes

BH skal til E betale 768.702,63 kr. med sædvanlig procesrente af 511.000 kr. fra 11. oktober 2019, af 3.213,80 fra den 30. september 2019, af 3.170,18 kr. fra den 31. december 2019, af 3.170,08 kr. fra den 31. marts 2020,

af 3.204,92 kr. fra den 30. juni 2020, af 3.204,92 kr. fra den 30. september 2020, af 423,84 kr. fra den 31. marts

2021, af 428,49 kr. fra den 30. juni 2021 og af 240.886,40 kr. fra den 13. juli 2021. Entreprenørgarantien under garantinummer … er bortfaldet.

I sagsomkostninger skal BH til E betale 180.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

.