Resultatet i en nyere kendelse fra voldgiftsretten illustrerer, hvordan voldgiftsretten vurderer et ”rimeligt” dækningsbidrag, når bygherren ophæver kontrakten før byggeriets påbegyndelse.
Sagens forløb
I november 2018 indgik totalentreprenør (TE) en totalentreprisekontrakt med bygherre (BH) vedrørende opførelsen af to tagboliger.
Desværre blev byggeriet ikke påbegyndt, før BH’s administrator meddelte TE, at projektet måtte indstilles midlertidigt. Årsagerne inkluderede vanskeligheder med tilladelser fra kommunen og naboejendomme, der ikke ønskede at give adgang til opførelsen af et opbevaringsrum.
Omkring et halvt år senere, i januar 2020, afholdt parterne et møde for at diskutere situationen. Der opstod uenighed under sagen om, hvad der var blevet drøftet på dette møde. For at underbygge sin påstand fremlagde TE en e-mail i retten, som han tidligere havde sendt til BH. I denne e-mail gav TE udtryk for, at de opfattede projektet som værende annulleret. TE påpegede i e-mailen, at de derfor havde et krav på et tabt dækningsbidrag på 1,2 mio. kr. TE havde beregnet dette krav til 16 % af entreprisesummen, som udgjorde cirka 7,7 mio. kr.
BH reagerede ikke på e-mailen, hvilket førte TE til at tage skridtet og indlede en retssag ved voldgiftsretten. BH fastholdt under retssagen, at ophævelsen af kontrakten var berettiget på grund af økonomiske problemer hos TE.
Voldgiftsretten blev nu anmodet om at vurdere, om BH’s beslutning om at ophæve kontrakten var berettiget. Hvis ophævelsen blev anset for uberettiget, skulle retten fastsætte TE’s krav på erstatning for tabt dækningsbidrag.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fandt, at BH på mødet i januar 2020 havde tilkendegivet, at projektet var opgivet, idet BH bl.a. ikke havde svaret TE efterfølgende. Retten fandt ingen gyldig grund til at antage, at denne ophævelse skyldtes TE’s handlinger eller forsømmelser. Som konsekvens heraf fastslog retten, at TE havde ret til et tabt dækningsbidrag.
Retten angav derefter, at fastsættelsen af kravets størrelse skulle tage udgangspunkt i to vigtige faktorer:
- ” (…) under hensyntagen til, at totalentreprisekontrakten indebar betydelige risici for TE, som TE blev frigjort fra ved ophævelsen af kontrakten på et tidspunkt, hvor byggeriet reelt ikke var igangsat”.
- ” (…) under hensyn til det erfaringsmæssigt opnåelige dækningsbidrag i branchen for lignende entrepriser”.
Retten tog derfor højde for, at 1) byggeriet endnu ikke var påbegyndt, ligesom retten 2) kiggede på de dækningsbidrag, der typisk kunne opnås i branchen for lignende entrepriser. Ud fra disse hensyn fastsatte de erstatningen til 550.000 kr., hvilke svarerede til cirka 7 % af entreprisesummen.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Fastsættelse af dækningsbidrag: Kendelsen illustrerer, at fastsættelse af dækningsbidrag i tilfælde hvor byggeriet endnu ikke er påbegyndt, typisk kan ligge på omkring 7% af entreprisesummen.
Det må dog understreges, at størrelsen på det mistede dækningsbidrag må afgøre konkret, idet entreprenørernes individuelle tabsopgørelser vil variere fra sag til sag.
Tidligere afgørelser har fastlagt en lavere dækningsgrad end den, der fremgår af den nuværende voldgiftsafgørelse. Et eksempel herpå er en tidligere dom i UGENS DOM, hvor en underentreprenør blev tildelt et krav svarende til en dækningsgrad på 4% af entreprisesummen.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet. Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2023.642 / Sag nr. C-16090
Læs kendelsen i fuld længde her
TBB2023.642 / Sag nr. C-16090
1. Indledning
Mellem klager, TE-Successor, og indklagede, BH ApS, er der opstået en tvist om ophævelse af totalentreprisekontrakt angående etablering af taglejligheder og renovering af en beboelsesejendom beliggende i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »VBA-voldgiftsregler 2010« bestående af arkitekt m.a.a. … civilingeniør … og landsdommer …, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
TE-Successor har nedlagt endelig påstand om, at BH skal betale TE-Successor 2.498.406,06 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente af 1.683.737,50 kr. fra den 9. marts 2020, samt med tillæg af sædvanlig procesrente af 814.668,56 kr. fra sagens anlæg, til betaling sker.
BH har nedlagt påstand om frifindelse.
Hovedforhandlingen har fundet sted den 10. februar 2023 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af TE-V1, V2, V3, A-V1 og V4.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
Totalentreprenør TE A/S (herefter TE) indgik den 9. november 2018 en totalentreprisekontrakt med BH som bygherre angående blandt andet etablering af to tagboliger i ejendommen X i … (X-projektet). Entreprisesummen var 7.698.400 kr. med tillæg af moms. Der var i kontrakten henvist til en tidsplan, der ikke indeholdt et opstarts- eller afleveringstidspunkt, men estimerede tidsforbrug for udførelse af tagboliger og vinduer, altaner og elevator. Kontrakten angiver, at ABT 93 er gældende. Ved mail af 8. februar 2019 tilkendegav BH’s administrator, at der ikke skulle etableres elevator, sprinkleranlæg på fortrappen samt altaner. Ved mail af 14. februar 2019 meddelte BH’s administrator, at altanerne skulle udføres.
TE blev taget under konkursbehandling den 9. september 2020. Konkursboet har overdraget dets eventuelle krav mod BH til TE-Successor.
BH blev administreret af …, der senere skiftede navn til [Selskab A] (herefter A).
X-projektet er et blandt flere projekter, som TE og BH samarbejdede om, og som omhandlede renovering af ældre beboelsesejendomme og herunder etablering af tagboliger.
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Der er hverken i sagens dokumenter eller de afgivne forklaringer grundlag for BH’s synspunkt om, at TE var enig i, at der på baggrund af mailen af 8. februar 2019 kunne ske en genforhandling af kontrakten, eller at mailen var et oplæg til en genforhandling.
BH’s administrator meddelte ved en mail af 19. september 2019 til TE, at bygherren havde besluttet at indstille byggeriet foreløbigt.
Der blev den 16. januar 2020 afholdt et møde med deltagelse af blandt andet TE-V1 for TE og A-V1 for A. A repræsenterede BH. Der er afgivet divergerende forklaringer om, hvad der nærmere blev drøftet på mødet, men det fremgår af en mail af 18. januar 2020 fra TE-V1 til A, at TE-V1 var af den opfattelse, at A havde valgt at afslutte projektet angående ejendommen X. I mailen var det anført, at TE havde et krav på tabt dækningsbidrag på 1.231.744 kr. beregnet ud fra entreprisesummen og en dækningsprocent på 16. TE-V1 fremsendte den 21. januar 2020 en mail til A angående en række byggesager, som blev betegnet som igangværende sager. X- projektet var ikke omhandlet i den til mailen vedlagte økonomioversigt. A besvarede ikke de to mails.
Voldgiftsretten finder det på den baggrund bevist, at A på mødet den 16. januar 2020 tilkendegav, at X-projektet var opgivet. Dette understøttes tillige af den omstændighed, at projektet var løbet ind i betydelige vanskeligheder. Opsætning af nødvendigt stillads for vinduesudskiftning og tagarbejde var vanskeliggjort af kommunens krav til en tilladelse til anvendelse af gadearealet og naboejendommenes manglende velvillighed til at give adgang til gårdsiden. Etablering af opbevaringsrum til beboerne til erstatning for rum i tagetagen i form af en gårdkælder var også forbundet med vanskeligheder blandt andet fordi naboejendommene ikke ville give adgang til gårdsiden. Gårdkælderprojektet var ikke en del af totalentreprisen.
Voldgiftsretten finder derfor, at det kan lægges til grund, at A på vegne af BH ophævede den indgåede totalentreprisekontrakt, uden at det var begrundet i TE’s forhold.
BH har anført, at det anerkendes, at entreprisekontrakten de facto blev ophævet af BH ved, at arbejdet aldrig blev igangsat. Årsagen hertil var foruden de problemer, som BH oplevede med gårdlauget og ejerforeningen, at TE var i økonomiske problemer. Ophævelsen var berettiget efter ABT 93 § 42, stk. 3.
Voldgiftsretten finder, at synspunktet om de facto ophævelse savner fornødent grundlag, allerede fordi BH på intet tidspunkt opfordrede TE til at stille sikkerhed for aftalens opfyldelse.
Krav om betaling i forhold til stade
Kravet er baseret på en opgørelse af 21. januar 2020 udarbejdet af TE-V1. BH havde senest betalt til TE på grundlag af en opgørelse fra den 27. marts 2019. Kravet ifølge opgørelsen af 21. januar 2020 er udtryk for, at der siden den 27. marts 2019 var præsteret en merydelse svarende til 97.719,37 kr. incl. moms.
Voldgiftsretten finder på baggrund af forklaringen fra blandt andet V4, at det ikke kan lægges til grund, at der var været afholdt udgifter til leje af stillads til tagarbejde og leje af totaloverdækning til brug for arbejder på ejendommen, således som fakturaer fra et stilladsfirma giver indtryk af. Øvrige væsentlige poster i opgørelsen omhandler projektering og indgåelse af aftaler med underleverandører, som der ikke er dokumentation for.
Voldgiftsretten finder derfor, at den af TE udarbejdede stadeopgørelse af 21. januar 2020 ikke kan begrunde kravet på betaling af yderligere 97.719,37 kr.
Voldgiftsretten finder, at BH ved betaling af a conto fakturaen, der var baseret på opgørelsen af 27. marts 2019 har anerkendt, at der var udført arbejder til en værdi, der svarede til det betalte beløb. BH’s modkrav til kompensation, der støttes på et synspunkt om, at stadeopgørelsen af 27. marts 2019 var udokumenteret, og at TE derfor ikke havde ret til betalingen, tages derfor ikke til følge.
Ikke-betalte ekstraarbejder
Kravet omhandler udgravning til kælder i gården i følge en aftaleseddel af 30. april 2019. Der er under sagen dokumenteret fotos, der viser en prøveudgravning i gården. Arbejdet er ikke omfattet af totalentreprisen eller har tilknytning til de arbejder, som omfattes af denne.
Voldgiftsretten finder, at kravet er tilstrækkeligt dokumenteret. Der er ikke omstændigheder i sagen, der har kunnet give BH anledning til at antage, at kravet ikke ville blive gjort gældende. Der henvises i øvrigt til det, der er anført nedenfor om mailen af 18. januar 2020.
Tabt dækningsbidrag ved uberettiget ophævelse
Som anført finder voldgiftsretten, at BH ophævede totalentreprisekontrakten på grund af forhold, der ikke var begrundet i TE’s forhold.
TE findes at have krav på erstatning for mistet dækningsbidrag. Kravets størrelse skal fastsættes under hensyntagen til, at totalentreprisekontrakten indebar betydelige risici for TE, som TE blev frigjort fra ved ophævelsen af kontrakten på et tidspunkt, hvor byggeriet reelt ikke var igangsat. Hverken revisorerklæringen eller den kalkulation, som TE-Successor har anført er TE’s oprindelige tilbudskalkulation, tager dette hensyn i betragtning.
Under hensyntagen til det anførte, og det erfaringsmæssigt opnåelige dækningsbidrag i branchen for lignende entrepriser, fastsættes erstatningen til 550.000 kr.
Det, der er anført om, at det var kendt gennem en due diligence proces i forbindelse med en eventuel overtagelse af TE, at TE arbejdede med høje dækningsbidrag, kan ikke føre til et andet resultat.
Tabt dækningsbidrag i forsinkelsesperiode
Kravet i TE’s mail af 18. januar 2020 på tabt dækningsbidrag var beregnet med 16 % af kontraktsummen. Der var således ikke krav om erstatning for tabt dækningsbidrag i forsinkelsesperioden. Opgørelsen, der indeholdt bemærkning om, at der kunne komme yderligere krav, kan ikke anses for et »slut krav«, som skal sidestilles med en slutopgørelse som omhandlet i ABT 93 § 22, stk. 7.
TE antog en advokat til at bistå sig med at opgøre kravene i 7 byggesager og herunder X-projektet, der alle var standset. Det fremgik af advokatens skrivelse af 5. marts 2020 til A, at TE i relation til X-projektet havde et krav på mistet dækningsbidrag på 1.683.737,50 kr. beregnet ud fra et dækningsbidrag på 25 %. I skrivelsen, der indeholdt en udførlig beskrivelse af sagsforløbet i de enkelte byggesager, blev det anført, at »Min klients samlede krav kan således opsummeres som følger, ekskl. moms og ekskl. renter … I alt 11.106.553,64 kr.« Der var ikke bemærkninger om forbehold for yderligere krav og herunder erstatning for mistet dækningsbidrag i forsinkelsesperioden.
Kravet om mistet dækningsbidrag i forsinkelsesperioden var ikke medtaget i den tidligere anlagte voldgiftssag, som blev indledt ved et klageskrift af 15. juni 2020 udarbejdet af en anden advokat end den advokat, som havde beregnet tabet i skrivelsen af 5. marts 2020. Kravet er første gang gjort gældende ved klageskriftet af 5. april 2022 i nærværende sag.
En opgørelse af et sådant krav er forbundet med betydelig usikkerhed og kræver tillige, at det sandsynliggøres, at det ikke var muligt for TE at få andre fortjenstgivende opgaver. Opgørelsen af forsinkelsesperioden er i sig selv forbundet med usikkerhed i relation til denne entreprise, da der ikke er udarbejdet en sædvanlig detaljeret tidsplan. Det var derfor nærliggende at antage, at den omstændighed, at TE på baggrund af rådgivning fra advokater ikke fremsatte krav om erstatning for mistet fortjeneste for en periode indtil kontaktens ophævelse, beroede på overvejelser af denne karakter.
BH var på den baggrund berettiget til at gå ud fra, at TE ikke havde mistet fortjeneste i den forsinkelsesperiode, der kan henføres til tiden fra kontaktens indgåelse til ophævelsen i januar 2020, ved at kunne have været udført andre opgaver.
Voldgiftsretten finder derfor, at TE som følge af passivitet har fortabt retten til at fremsætte krav om erstatning for mistet dækningsbidrag i en forsinkelsesperiode.
Kravet tages derfor ikke til følge.
Forgæves lønudgifter i forsinkelsesperiode
Kravet er af TE søgt dokumenteret ved en oversigt over et større antal medarbejderes registrering af tid, der har været forgæves i relation til X-projektet. Det er uoplyst, hvad de pågældende i givet fald har udført af arbejde, og dermed om tidsforbruget afspejler forgæves afholdte omkostninger i relation til dette projekt.
Voldgiftsretten finder derfor, at TE ikke har sandsynliggjort, at der er grundlag for kravet. Kravet tages derfor ikke til følge.
Ekstraudgifter i forsinkelsesperioder – stillads
Kravet er baseret på 4 fakturaer fra et stilladsfirma. Den ene faktura angiver ikke, hvor arbejdet er udført. De tre øvrige fakturaer angiver, at de omhandler leje af stillads til tagarbejde og tagoverdækning, hvilket ikke harmonerer med afgivne forklaringer og sagens øvrige oplysninger, hvorefter der på intet tidspunkt blev opsat stillads til overdækning af taget.
Kravet tages som følge heraf ikke til følge.
Sammenfatning og sagsomkostninger
TE-Successors krav er samlet taget til følge med 573.937,50 kr., hvoraf 550.000 kr. omhandler tab af dækningsbidrag, som indgik i faktura af 8. februar 2020. Der tilkendes derfor renter af 550.000 kr. fra den 9. marts 2020 og af 23.397,50 kr. fra sagens anlæg den 5. april 2022.
Kravet i klageskriftet på 4.117.162,39 kr. blev nedsat i replikken til 4.094.849,89 kr. Ved påstandsdokumentet blev kravet yderligere nedsat til 2.498.406,06 kr. Der er dermed skriftvekslet om betydeligt større beløb end det, der blev påstået ved hovedforhandlingens indledning. Det tilsvarende gør sig gældende i relation til BH’s forberedelse til hovedforhandlingen.
Hovedforhandlingen har omhandlet flere krav, hvoraf et af kravene er taget til følge med et beløb, der udgør ca. 50 % af TE’s seneste opgørelse af kravet.
TE-Successor skal som følge af det anførte betale 90.000 kr. til BH til delvis dækning af udgiften til advokatbistand ekskl. moms. Udgiften til voldgiftssagens behandling fordeles mellem parterne, således at TE- Successor betaler ⅔ og BH ⅓ af det beløb, som opgøres af Voldgiftsnævnet.
Thi bestemmes
BH skal til TE-Successor betale 573.937,50 kr. med tillæg af procesrente af 550.000 kr. fra den 9. marts 2020 og af 23.937,50 kr. fra den 5. april 2022.
I sagsomkostninger skal TE-Successor til BH betale 90.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE-Successor med ⅔ og BH med ⅓ efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.