UGD.2022.52.1

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo juni 2022 og omhandler en tvist mellem en bygherre og en rådgiver vedrørende bygherrens standsning af en rådgiveraftale.

Bygherre (BH) indgik en rammeaftale med rådgiver (R) om teknisk rådgivning vedrørende renovering af et stort boligbyggeri. Et par år herefter indgik parterne en rådgiveraftale, hvorefter det fremgik, at R skulle ”godtgøres for dokumenterbare omkostninger og forventet dækningsbidrag på hele sagen i tilfælde af, at BH ønskede aftalen bragt til ophør”. 5 år herefter ønskede BH at standse rådgivningsaftalen, eftersom BH foretrak at udbyde opgaven til totalentreprise.

I denne forbindelse overførte BH 1,1 mio. kr. til R, som tjente til dækning af dækningsbidrag (635.000 kr.) og medarbejderomkostninger (475.000 kr.).

R var ikke tilfreds med det overførte beløb og krævede erstatning på ca. 2,3 mio. kr. for omkostninger og mistet dækningsbidrag. R fandt hermed at den forventede dækningsbidrag udgjorde ca. 1,6 mio. kr., og hermed næsten 1 mio. kr. mere end BH havde overført.

Som bevis herfor fremlagde R egne beregninger af kostpriser på den del af opgaven, som ikke var udført, samt revisorerklæringer om selskabets samlede dækningsbidrag i 4 år forinden. Derudover henviste R til skønsmandens erklæring om forventet tidsforbrug, som oversteg det, som BH havde overført.

R nedlagde påstand om, at BH skulle betale i alt ca. 2,3 mio. kr. i godtgørelse. BH nedlagde påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb fastsat efter voldgiftsrettens skøn.

 

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten fastslog først og fremmest, at det var R som skulle bevise, at der var afholdt omkostninger som påstået, og at omkostningerne var en nødvendig følge af standsningen. Herudover bemærkede voldgiftsretten, at en fastsættelse af mistet dækningsbidrag som følge er standsning, er forbundet med væsentlige usikkerheder.

Voldgiftsretten tog højde for, at et så omfattende projekt som dette, måtte indeholde en række forhold og usikkerheder, hvilket medførte, at både R’s egen og skønsmandens forventede tidsforbrug, var behæftet med væsentlige usikkerheder.

Hertil lagde voldgiftsretten vægt på, at R ikke havde fremlagt hverken kalkulationer af opgaven forud for standsningen eller kalkulationer af sammenlignelige opgaver.

Grundet disse væsentlige usikkerheder fastslog voldgiftsretten skønsmæssigt det mistede dækningsbidrag til 700.000 kr. efter en samlet vurdering. Hermed 65.000 kr. mere end BH allerede havde udbetalt, men ca. 900.000 kr. mindre end R havde krævet.

 

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

• I pågældende sag opkræver rådgiver en tabt dækningsbidrag på i alt 49% men får alene tilkendt knap 29% af voldgiftsretten.
• Hvis man som bygherre bliver mødt af et højt krav af sin rådgiver i forbindelse med godtgørelse for standsning af en rådgiveraftale, kan det anbefales at læse de detaljerede opbremsninger af usikkerheder, som er skitseret overfor.
• Disse usikkerheder er forhold, som kan medføre, at man som bygherre kan argumentere for, at rådgivers påståede mistet dækningsbidrag skal reduceres.

 

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB2022.837 / Sag nr. C- 15537

 

 

-0O0-

 

Rådgiver R mod Bygherre BH 

Indledning

Mellem rådgiver R og bygherre BH er der opstået en tvist vedrørende krav om erstatning ved standsning af en rådgiveraftale vedrørende renovering af et boligbyggeri på … og … i ….

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af projektchef Martin Guldborg, arkitekt Peter Ender Madsen og landsdommer Lars Christensen, med sidstnævnte som formand.

 

Påstande og hovedforhandling

Klager, R, har nedlagt påstand om, at indklagede, BH, tilpligtes at betale 2.293.602 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. januar 2020.

BH har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et efter voldgiftsrettens skøn fastsat mindre beløb.

Hovedforhandling har fundet sted den 16. maj 2022 på Hotel Scandic Aalborg Øst, Aalborg Ø.

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

 

Kort sagsfremstilling

I 2011 indgik parterne en rammeaftale vedrørende teknisk rådgivning og bistand fra R til BH (dengang …). Af rammeaftalen fremgår bl.a. følgende:

2. Opgaven

2.2 Rådgivningen udføres i totalrådgivning eller i delt rådgivning omfattende alle arkitektarbejder.

3. Aftalegrundlag

3.1. Almindelige Bestemmelser for teknisk rådgivning og bistand (ABR 89) med de tilføjelser og ændringer, som fremgår af nærværende aftale.

3.3 Vejledende ydelsesbeskrivelser:

DANSKE ARK OG FRI’s ydelsesbeskrivelse Byggeri og Planlægning af december 2009 …

8. Honorar

8.1. For samtlige de under pt. 4.1. nævnte opgaver honoreres rådgiveren med et honorar, der fastlægges i aftalen vedr. den enkelte opgave.

Hvor honoraret fastsættes som et procenthonorar, beregnes det af håndværkerudgifterne excl. moms og excl.

stikledningsbidrag, tilslutningsudgifter, udtørring og bygherreleverancer.

Honorarprocenten udgør 3,65 %

For projekteringsledelsen betales yderligere 5 % og for byggeledelse 10 % af det samlede faste teknikerhonorar. For fagtilsyn betales 17,5 % af honoraret for den pågældende rådgivningsdel. …« Af en rådgivningsaftale fra februar 2013 mellem parterne vedrørende fremgår bl.a. følgende:

»RÅDGIVNINGSAFTALE.

Aftale forholdet er indgået på basis af Rammeaftale om teknisk rådgivning og bistand iht. ABR89 for perioden 1. oktober 2013-1. marts 2015. – excl. ingeniør ydelser.

Aftale indgås som delt rådgivning med følgende arkitekt rådgivningsydelser, på grundlag af udarbejdet prækvalifikationsansøgning af 17. december 2012:

• Projekteringsledelse, jf. ydelsesbeskr. 2012, Pkt. 2
• Arkitekt projektering jf. ydelsesbeskr. 2012, Pkt. 3
• Arkitekt fagtilsyn jf. ydelsesbeskr. 2012, Pkt 4 – Fagtilsyn.
• Øvrige tillægsydelser iht. rammeaftale fordeles senere imellem ingeniør og arkitekt.

Projektudbud udføres på grundlag af bygherre godkendt økonomi overslag. Projektet forventes gennemført i perioden 2013-2017.

»Aftalegrundlaget er – udover indholdet af nærværende ordrebekræftelse – almindelige betingelser for teknisk rådgivning og bistand (ABR89). I tilfælde af at nærværende aftale af bygherren ønskes bragt til ophør, og rådgivningsydelserne overdrages til og videreføres af anden rådgiver, godtgøres R dokumenterbare omkostninger og forventet dækningsbidrag på hele sagen.«

Honorar frem til godkendelse af skema A afregnes efter medgået tid iht. fastlagt timepriser i indgået

Rammeaftale med BH. Der fastlægges beløbsramme herfor, som ikke må overskrides uden skriftlig accept fra bygherre.

Honorar for rådgivningsydelser efter godkendelse af skema A fastlægges som fast honorar iht. indgået Rammeaftale med BH. Fast honorar fastlægges endeligt ved bygherrens godkendelse af den økonomiske ramme inden byggestart (skema B).

…«

I oktober 2019 blev en helhedsplan for renoveringsarbejdet behandlet og godkendt ved en beboerafstemning i den pågældende afdeling.

I tiden efter beboerafstemningen var der nogle drøftelser og korrespondance mellem parterne om videreførelsen af projektet. Dette mundede ud i, at BH’s advokat ved brev af 20. december 2019 til R meddelte følgende:

»…

I forlængelse af jeres møde med BH den 18. december 2019 skal jeg på vegne af denne meddele, at

Rådgiveraftale dateret den 14-02-2013 og underskrevet af …, ønskes bragt til standsning i henhold til ABR89 pkt. 7.2.2.

BH agter i stedet at udbyde opgaven på det foreliggende grundlag i Totalentreprise.

Det gøres gældende, at det af jer udarbejde materiale på standsningstidspunktet som minimum udgør et dispositionsforslag i henhold til Danske Ark og FRI’s ydelsesbeskrivelse, byggeri og planlægning 2012.

Dispositionsforslag svarer i henhold til den indgåede rammeaftale til 25% af den samlede opgave.

Jeg har i den forbindelse noteret, at kontrakten lyder på et honorar på kr. 5.426.674 inkl. moms baseret på en entrepriseudgift på kr. 148.676.006 inkl. moms, som ansøgt om i Skema A. Heraf har I fået udbetalt honorar på kr. 1.356.668. Således resterer der kr. 4.070.005,00 kr. inkl. moms.

Heraf tilbyder BH at kompensere jer med 10 %, svarende til sædvanligt dækningsbidrag for rådgiverforhold. BH er således villige til at kompensere jer med kr. 407.000 inkl. moms til fuld og endelig afgørelse af sagen.

…«

Denne sag angår opgørelsen af R’s tilgodehavende i anledning af BH’s standsning af rådgivningsaftalen.

BH har i henhold til mail af 19. marts 2020 fra selskabets advokat samme dag overført 1.110.000 kr. ekskl.

moms til R. Beløbet er overført uden forbehold. Det fremgår af mail af 11. marts 2020 fra advokaten, at beløbet er uden moms og tjener til dækning af dels dækningsbidrag med 635.000 kr. og dels medarbejderomkostninger med 475.000 kr.

R’s påstand angår yderligere krav angående dels omkostninger ved standsning af arbejdet og dels mistet dækningsbidrag for den ikke udførte del. Påstanden er opgjort på følgende måde:

Omkostninger ved standsning af arbejdet:

Omkostninger til opsagte medarbejdere
i opsigelsesperioden		835.907,46
Anvendt ledelsestid som følge af standsningen		75.000,00
I alt		910.907,46
Moms heraf		227.726,86
– betalt af BH den 19. marts 2020		-475.000,00	663.634 kr.

Mistet dækningsbidrag (ekskl. moms):

Honorarkrav:
Projekteringsledelse	497.795
Projekteringsydelser inkl. projektopflg.	4.471.580
Fagtilsyn	782.527
Øvrige tillægsydelser	109.200

Samlet honorar	5.861.102
– allerede udbetalt honorar	-1.085.334
– betalt af BH den 19. marts 2020	-635.000
– samlet kostpris, jf. skønsmanden	-2.510.800	1.629.968 kr.

Samlet påstand

BH har overordnet bestridt, at R har dokumenteret, at der er afholdt omkostninger som følge af standsningen. BH har endvidere bestridt, at det samlede honorarkrav ved gennemførelse af opgaven kan opgøres som af R, ligesom BH har gjort gældende, at R’s mistede dækningsbidrag ikke overstiger det beløb, der allerede er betalt af BH.

Der er under sagen afholdt syn og skøn. Arkitekt Carsten Dyreborg er udmeldt som skønsmand og har afgivet skønserklæring af 5. juni 2022. Skønsomkostningerne på samlet 55.625,00 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af R med 47.187,50 og BH med 8.437,50 kr.

 

Forklaringer

Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af følgende:

• R-V1
• BH-V1
• R-V2
• R-V3
• R-V4
• BH-V2

Efter aftale med parterne gengives indholdet af forklaringerne ikke i denne kendelse.

 

Procedure

Parterne har procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokument/sammenfattende processkrift.

 

Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

Omkostninger ved standsning af arbejdet

R har opgjort sit krav med baggrund i dels udgifter til anvendt ledelsestid og dels udgifter til 4 medarbejdere i deres opsigelsesperiode.

Det fremgår af parterne aftale fra februar 2013, at i tilfælde af standsning af opgaven er R berettiget til godtgørelse af »dokumenterbare omkostninger«. Herefter – og i overensstemmelse med almindelige principper for bevisbyrde – er det således R, der skal bevise, at der er afholdt omkostninger som påstået, og at omkostningerne er en uundgåelig følge af standsningen. R skal bevise, at der er lidt et tab.

Parterne er uenige om, hvorvidt R’s krav vedrørende omkostninger ved standsning af arbejdet skal tillægges moms, og de har hver fremlagt erklæringer fra egen revisor, der heller ikke er enige om spørgsmålet. R-V1 har forklaret, at R har afsat et beløb i moms vedrørende de 475.000 kr., BH har betalt, men R er ikke blevet afkrævet moms af beløbet. Som angivet må R føre bevis for sit krav, og voldgiftsretten anser det ikke for bevist af R, at det lidte tab skal tillægges moms.

Kravet vedrørende udgifter til ledelsestid er hverken specificeret eller dokumenteret, og allerede af den grund tager voldgiftsretten ikke denne del af kravet til følge.

Efter forklaringerne fra R-V1 og R-V2 lægger voldgiftsretten til grund, at de fire medarbejdere, hvis løn i opsigelsesperioden er indeholdt i det opgjorte krav, var allokeret til den pågældende opgave, og at det frem til standsningen i december 2019 var forventet, at de pågældende medarbejdere skulle påbegynde arbejdet med opgaven primo januar 2020. Det kan videre lægges til grund, at tre af de pågældende medarbejdere blev opsagt ultimo 2019 som følge af standsningen af opgaven. De pågældende medarbejdere blev ikke fritstillet, idet man forsøgte at finde nye opgaver til dem, ligesom de i videst muligt omfang afholdt ferie og afspadsering. R-V1 og R-V2 har nærmere forklaret om, hvilke opgaver medarbejderne udførte i opsigelsesperioden. De bistod herunder med udarbejdelse af prospekter, indgik i mindre ad hoc opgaver og hjalp de øvrige medarbejdere, hvor dette var muligt.

R’s krav vedrørende omkostninger til de pågældende fire medarbejdere er opgjort som svarende til de samlede lønomkostninger mv. til de pågældende i opsigelsesperioden. Det var imidlertid alene tre af de fire medarbejdere, der blev opsagt. Hertil kommer, at der i opgørelsen hverken er fratrukket ferieafholdelse, afspadsering mv i opsigelsesperioden eller fratrukket den tid, hvor medarbejderne blev anvendt til andre opgaver. Voldgiftsretten bemærker i den forbindelse, at oplysningerne om, at medarbejderne i opsigelsesperioden kun i begrænset omfang har kunnet anvendes til andre opgaver, ikke er dokumenteret f.eks. gennem sags- og tidsregistreringer eller andet.

Efter en samlet bedømmelse finder voldgiftsretten det herefter ikke bevist, at R’s tab i form af omkostninger til de fire medarbejdere overstiger det beløb på 475.000 kr. ekskl. moms, der allerede er betalt af BH. Beløbet på 475.000 kr. er overført uden forbehold af BH til dækning af disse medarbejderomkostninger, og voldgiftsretten finder derfor ikke anledning til at forholde sig til, om det overførte beløb overstiger R’s dokumenterede tab og den eventuelle betydning heraf.

Voldgiftsretten tager herefter ikke R’s krav vedrørende omkostninger ved standsning af arbejdet til følge.

Mistet dækningsbidrag

Det fremgår af parternes aftale fra februar 2013, at i tilfælde af standsning af opgaven er R berettiget til godtgørelse af »forventet dækningsbidrag på hele sagen«. Efter parternes aftale indgår ABR89 i øvrigt som en del af aftalegrundlaget.

Parterne er uenige om dels, hvordan honoraret for den samlede opgave skal opgøres, og dels om opgørelsen af det mistede dækningsbidrag heraf.

Opgørelse af honoraret for den samlede opgave

Det fremgår af parternes aftale, at honorar for rådgivningsydelser efter godkendelse af skema A fastlægges som fast honorar i henhold til den indgåede rammeaftale. Det endelige faste honorar skulle fastlægges ved bygherrens godkendelse af den økonomiske ramme inden byggestart (skema B).

På tidspunktet for BH’ s standsning af opgaven forelå skema B ikke. Den økonomisk ramme, der er beskrevet i det senere skema B, er ikke anvendelig som udgangspunkt for opgørelsen af det honorar, R kunne forvente ved den samlede opgave, da entrepriseformen blev ændret. Der må derfor tages udgangspunkt i det foreliggende skema A, da dette var anlægsbudgettet på tidspunktet for standsning af opgaven.

Voldgiftsretten finder herefter, at det forventede honorar for projekteringsledelse passende kan fastsættes med udgangspunkt i det teknikerhonorar, der er anført i skema A på 12.444.884 kr. inkl. moms, svarende til 9.955.907 kr. ekskl. moms. Voldgiftsretten bemærker, at BH ikke har dokumenteret, at der i det anførte beløb til teknikerhonorar også indgik ydelser, som ikke skulle indgå i beregningen af R’s honorar for

projekteringsledelse. Efter parternes rammeaftale udgør honorar for projekteringsledelsen 5% af det samlede faste teknikerhonorar, og voldgiftsretten tiltræder herefter, at det forventede honorar for projekteringsledelse kan opgøres som af R til 497.795 kr. ekskl. moms.

Honoraret for projektering skal efter parternes rammeaftale fastsættes som 3,65% af »håndværkerudgifterne excl. moms og excl. stikledningsbidrag, tilslutningsudgifter, udtørring og bygherreleverancer«. Efter en naturlig forståelse af parternes aftale må dette efter voldgiftsrettens opfattelse omfatte samtlige håndværkerudgifter med undtagelse af de, der udtrykkeligt er nævnt. Projekteringshonoraret må på den baggrund beregnes på baggrund af de håndværkerudgifter, der er anført i skema A under såvel punktet »Håndværkerudgifter fordelt på bygningsdele« og punktet »Andre håndværkerudgifter«, det vil sige i alt 153.136.286 kr. inkl. moms, svarende til 122.509.028 kr. ekskl. moms. Voldgiftsretten tiltræder herefter, at det forventede honorar for projektering kan opgøres som af R til 4.471.580 kr. ekskl. moms.

Det er enighed om, at honoraret for fagtilsyn skal fastsættes som 17,5% af honoraret for projektering, og voldgiftsretten tiltræder herefter, at det forventede honorar for fagtilsyn kan opgøres som af R til 782.527 kr. ekskl. moms.

R har i opgørelsen af det forventede honorar medtaget 109.200 kr. ekskl. moms for øvrige tillægsydelser i form af IKT-ledelse og arbejdsmiljøkoordinering. Da disse ydelser ikke var bestilt til udførelse af R på

standsningstidspunktet og i øvrigt ikke er omtalt som særskilt honorarbærende i parternes aftalegrundlag, kan dette beløb ikke indgå i opgørelsen af det samlede forventede honorar.

Samlet er det herefter voldgiftsrettens opfattelse, at det samlede forventede honorar på tidspunktet for standsningen passende kan opgørelse til følgende:

Projekteringsledelse:   497.795 kr.
Projektering:   4.471.580 kr.
Fagtilsyn:   782.527 kr.
Samlet forventet honorar, ekskl. moms:  5.751.902 kr.
– heraf betalt:  1.085.334 kr.
Resterende samlet forventet honorar, ekskl. moms:   4.666.568 kr.

Som tidligere anført fremgår det af parternes aftale, at R som følge af standsningen er berettiget til godtgørelse af »forventet dækningsbidrag på hele sagen«, og fastlæggelsen heraf må således tage udgangspunkt i, at det samlede resterende forventede honorar udgør 4.666.568 kr. ekskl. moms.

BH har den 11. marts 2020 betalt 635.000 kr. ekskl. moms til dækning af R’s krav på mistet dækningsbidrag og har gjort gældende, at R ikke har dokumenteret krav på yderligere dækningsbidrag.

R har krævet yderligere 1.629.968 kr. i mistet dækningsbidrag som følge af standsningen og har i den forbindelse fremlagt egne beregninger af kostprisen på den del af opgaven, der ikke er udført, samt revisorerklæringer om selskabets samlede dækningsbidrag i hvert af regnskabsårene 2015-2019. Endelig har R henvist til skønsmandens erklæring om forventet kostpris på udførelse af den resterende del af opgaven.

En fastsættelse af det dækningsbidrag, R har mistet som følge af BH’s standsning af opgaven, er forbundet med væsentlige usikkerheder. R’s egne beregninger, der er udarbejdet efter standsningen af opgaven, kan ikke uden videre lægges til grund. Det bemærkes herunder, at skønsmanden bl.a. har anslået et forventet tidsforbrug på opgaven, der væsentligt overstiger det, der er anslået af R, ligesom skønsmanden anslår en væsentlig længere projekteringsfase. Der må samtidig tages højde for, at et projekt af denne størrelse og karakter må forventes at indeholde en række forhold og usikkerheder, hvilket medfører, at også det af skønsmanden anslåede tidsforbrug er behæftet med væsentlig usikkerhed. Oplysningerne om R’s samlede årlige dækningsbidrag i de fremlagte revisorerklæringer er heller ikke uden videre anvendelige til fastsættelse af det forventede dækningsbidrag på den konkrete opgave. Voldgiftsretten bemærker i den forbindelse, at R ikke har fremlagt sine kalkulationer af opgaven forud for standsningen. R har heller ikke fremlagt kalkulationer af tilsvarende opgaver eller en opgørelse over tidsforbrug og dækningsbidrag på en sammenlignelig opgave som f.eks. den, der er udført for BH på et relativt sammenligneligt aftalegrundlag, og som R selv har henvist til i sagen.

Henset til disse væsentlige usikkerheder og under hensyn til, at bevisbyrden for størrelsen af dækningsbidraget påhviler R, fastsætter voldgiftsretten efter en samlet vurdering skønsmæssigt det mistede dækningsbidrag til 700.000 kr. ekskl. moms – udover det beløb på 635.000 kr., der allerede er betalt.

Voldgiftsretten tager herefter samlet R’s påstand til følge med 700.000 kr. med renter som påstået. Beløbet indeholder ikke moms.