UGD 2023.10.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio juli 2022 og omhandler en tvist mellem en bygherre og en hovedentreprenør vedrørende ansvaret for valg af indfatningsvæg. Der henvises tillige til en hurtig afgørelse af 8. juni 2021.
Hovedentreprenør (HE) fik tildelt et større byggeprojekt, som bygherre (BH) havde udbudt i EU-udbud. Der var tale om opførelse af en ny særligt sikret bygning, og AB 92 var vedtaget mellem parterne.
Den nye bygnings kælderkonstruktion medførte, at det var nødvendigt at udføre omfattende gravearbejde, og parterne aftalte i denne forbindelse, at der skulle etableres spunsvægge.
I udbudsmaterialet fremgik en geoteknisk rapport fra BH’s rådgiver, som advarede mod ”Rammerindringer ved etablering af spuns (…)” og hertil blev det anbefalet HE, at udføre ”(…) prøvegravninger før spunsarbejdet blev opstartet”. Derudover var det anført i arbejdsbeskrivelsen, at projektering af spuns skulle varetages af entreprenøren.
Kort efter HE påbegyndte arbejdet, viste det sig, at løsningen om at anvende spuns var umulig pga. hård jordbund og store sten i jorden. Nedramning af spuns kunne derfor ikke gennemføres, og parterne blev enige om, at der i stedet for spuns skulle anvendes en modificeret københavnervæg. Dette var en dyrere og betydelig mere kompliceret løsning.
BH påstod, at der var tale om et funktionsudbud, hvor det er overladt til entreprenøren, at vælge en spunsløsning. Det måtte derfor være entreprenørens ansvar, at den billigere løsning ikke kunne anvendes, eftersom han havde afgivet et tilbud med denne løsning.
HE påstod derimod, at disse jordbundshindringer er en bygherrerisiko, hvorfor risiko for valg af spunsløsning ikke var overladt til ham. HE mente ikke, at der var tale om et funktionsudbud, hvorfor han havde krav på betaling for ekstraarbejde på i alt ca. 5,2 mio. kr.
Hurtig afgørelse
Parterne indgik herefter en aftale om, at konflikten skulle afgøres ved hurtig afgørelse, som blev afsagt af en juridisk og teknisk opmand.
Opmændene fandt, at der var tale om et funktionsudbud, eftersom det fremgik af udbudsmaterialet. Derfor vurderede de, at HE måtte bære risikoen for, at det var nødvendigt at udføre entreprisen med en dyrere boreløsning.
BH fik således medhold, og HE kunne ikke kræve ekstrabetaling.
Det må bemærkes, at opmændene i den hurtige afgørelse lagde vægt på en direkte og sproglig analyse af udbudsmaterialet.
Voldgiftsretten
HE var stadig overbevist om, at opmændenes afgørelse var forkert, og han indbragte derfor sagen hos voldgiftsretten.
Voldgiftsretten fastslog indledningsvist, at valget af type af indfatningsvæg bør træffes ud fra karakteren af udgravningsopgaven og de udfordringer, der er forbundet hermed, samt at der bør foretages et grundigt forarbejde i form af jordbundsundersøgelser som en del af projekteringen. Dette er en større og omfattende opgave, og resultatet har betydning for hele byggeprojektets tilrettelæggelse og pris. Voldgiftsretten fandt herefter, at dette var en ” (…) naturlig del af den grundlæggende projekteringsopgave, som sædvanligvis udføres af bygherren”.
Voldgiftsretten vurderede derfor, at valget af indfatningsvæg ikke var overladt til entreprenøren. Herudover bemærkede de, at det klart fremgik af projektbeskrivelsen, at der skulle anvendes spuns og ikke nogen anden type indfatningsvæg. Det måtte derfor være bygherrerisiko, hvis denne løsning pludselig var umulig at gennemføre.
De fem dommere fandt derfor frem til det stikmodsatte resultat ved gennemlæsning af det samme udbudsmateriale og gav HE medhold i hans krav om ekstrabetaling.
Dommerne i voldgiftskendelsen foretog i deres begrundelse en samlet teknisk analyse af, hvad der er sædvanligt for parterne i en byggesag modsat opmanden i den hurtige afgørelse, som foretog en sproglig og direkte analyse af udbudsmaterialet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
- Kendelsen viser, at det ind i mellem er muligt at få omgjort en hurtig afgørelse.
- Det er interessant, at de fem dommere i voldgiftsretten kom frem til det stikmodsatte resultat ved gennemlæsning af det samme udbudsmateriale. På den måde illustrerer afgørelsen også, hvor kompliceret det kan være at vurdere risiko ud fra udbudsmaterialet.
- Derudover illustrerer kendelsen, at en bygherre, som ønsker at overlade projektering og risikoen for jordbundsforhold til sin entreprenør, skal være meget eksplicit og omhyggelig i formulering af kontrakt og udbudsmateriale. Som voldgiftsretten anførte i pågældende sag, kræver det ”(…) klare holdepunkter i entrepriseaftalen
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2022.1037/Sag nr. C-15892 med henvisning til Sag O-38 (hurtig afgørelse af 8. juni)
-0O0-
Hovedentreprenør HE mod Bygherre BH
1. Indledning
Mellem klager, hovedentreprenør HE A/S, og indklagede, bygherre BH, er der opstået en tvist om betaling for ekstraarbejde vedrørende spuns i forbindelse med opførelse af en ny bygning ved …. BH var bygherre, og HE var hovedentreprenør på byggeprojektet. Underentreprenør UE1 A/S var underentreprenør for HE, for så vidt angår arbejdet med spuns mv.
Der er i denne sag tale om indbringelse af hurtig afgørelse af 8. juni 2021 i sag O-39, jf. AB 18 § 68, stk. 9. Det bemærkes herved, at parterne efter tvistens opståen har indgået en procesaftale om behandling af sagen efter reglerne om hurtig afgørelse i AB 18 § 68, selv om aftalegrundlaget i øvrigt er AB 92.
Ved den hurtige afgørelse af 8. juni 2021 fik BH medhold, og HE blev pålagt at betale 4.743.372,96 kr. med tillæg af procesrente fra den 22. april 2021 til BH. Endvidere blev HE pålagt at betale omkostningerne ved Voldgiftsnævnets og opmændenes behandling af sagen. HE har foretaget betaling i overensstemmelse med den hurtige afgørelse, men har indbragt afgørelsen for voldgiftsretten ved anlæggelsen af denne sag den 3. august 2021. UE1 er efterfølgende indtrådt i sagen som biintervenient til støtte for HE.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af geotekniker Søren Gundorph, civilingeniør Carsten Bonde og højesteretsdommer Lars Apostoli med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
HE har nedlagt endelig påstand om, at BH skal betale 5.242.746,48 kr. med tillæg af moms og med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
BH har nedlagt påstand om frifindelse.
Hovedforhandling har fundet sted den 27.-28. juni og den 30. juni 2022 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
HE-V1 (afdelingschef, HE), BH-V1 (projektleder, BH), HE-V2 (projektleder, tidligere HE, nu … ApS), UE1-V1 (projektchef, UE1), BH-V2 (forretningschef, rådgiver R2 A/S), UE1-V2 (konduktør, UE1), BH-V3 (ingeniør, UR1 A/S), BH-V4 (fagingeniør, geoteknik, R2 A/S) og BH-V5 (R1 A/S) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
Parterne har erklæret sig indforstået med, at voldgiftsrettens kendelse på sædvanlig vis udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren.
3. Sagsfremstilling
- Sagens baggrund og forløb
Sagen angår en entreprise om opførelse af en ny, særligt sikret bygning ved …. Byggeprojektet blev udbudt med BH som bygherre på grundlag af et projekt, som var udfærdiget af BH’s rådgivere, der bestod af TR A/S som totalrådgiver og UR1 A/S og UR2 A/S som underrådgivere.
Der er ikke indgået sædvanlig entreprisekontrakt mellem BH og HE, der efter udbuddet fik opgaven som hovedentreprenør, men parterne har tiltrådt et dokument, der henviser til udbudsmaterialet, hvilket bl.a. indebærer, at AB 92 er gældende for entreprisen. Aftalen blev indgået den 26. november 2019.
Med henblik på den nye bygnings kælderkonstruktion mv. var det nødvendigt at udføre omfattende gravearbejde, som var forbundet med udfordringer, bl.a. fordi den nye bygning skulle opføres meget tæt på de bestående bygninger, herunder nabomuren, og fordi jordbunden i området var hård.
Ifølge den oprindelige plan skulle der anvendes en nedvibreret Z-spuns, men kort efter påbegyndelsen af arbejdet med nedvibrering af spuns i begyndelsen af maj 2020 viste det sig umuligt at gennemføre denne plan, ikke alene som følge af den hårde jordbund, men også som følge af meget store sten i jorden. Nedramning af spuns (nedbankning med hammerslag) var ikke et muligt alternativ dels som følge af den ødelæggende virkning på de nærtliggende bygninger, der ville være forbundet med de vibrationer, som denne løsning ville medføre, dels på grund af store sten i jorden.
Efter drøftelser om mulige alternative løsninger blev parterne enige om, at der i stedet for en spuns skulle anvendes en indfatningsvæg i form af en såkaldt »modificeret københavnervæg«, der består af fritstående lodrette profiljern (HEB-profiler), der placeres i jorden i forborede huller og omstøbes med skumbeton, hvorefter stålplader placeres mellem de lodrette stålprofiler for at holde på jorden. I modsætning til løsningen med en nedvibreret Z-spuns er en modificeret københavnervæg ikke vandtæt, og i modsætning til en spuns, der ved arbejdets afslutning kan trækkes op af jorden igen, således at jernet kan genanvendes, forbliver de lodrette stålprofiljern, der anvendes til en modificeret københavnervæg, i jorden. Løsningen med en modificeret københavnervæg er betydeligt mere kompliceret og meget dyrere end en nedvibreret Z-spuns. I den foreliggende sag blev arbejdet med den modificerede københavnervæg i øvrigt yderligere kompliceret af, at det i flere tilfælde var nødvendigt at anvende tværliggende stålprofiler mellem de lodrette profiljern for at sikre nødvendig udveksling af jordtrykket flere steder, hvor store sten i jorden gjorde det umuligt at gennemføre boring til den ønskede dybde for de lodrette profiljern. Hertil kom uforudsete problemer som følge af ledninger i jorden, som ikke var nævnt i udbudsmaterialet. Bortkørsel af forurenet jord var også en konsekvens af, at det ikke var muligt at realisere den oprindelige plan om anvendelse af en nedvibreret Z-spuns.
Det blev aftalt, at der skulle anvendes en modificeret københavnervæg ikke alene i det entrepriseområde E1 (omkring en tunnelbygning), hvor UE1 forgæves havde forsøgt at anvende en nedvibreret Z-spuns, men også i entrepriseområde E2 omkring bygningen. Der er derfor ikke anvendt spuns noget sted på byggepladsen, men udelukkende indfatningsvægge af typen modificeret københavnervæg.
De uforudsete problemer med jordbundsforholdene, som umuliggjorde den planlagte spunsløsning, gav anledning til drøftelser mellem parterne om de økonomiske konsekvenser. Det lykkedes ikke parterne at nå til enighed herom.
BH og bygherrerådgiveren UR1 mener, at der er tale om et funktionsudbud, hvor det er overladt til entreprenøren at vælge og projektere spunsløsning. Det er derfor entreprenørens egen risiko, hvis denne ved afgivelsen af sit tilbud har kalkuleret med en billig løsningsmodel, som ikke har været mulig at gennemføre. I udbudsmaterialet forelå der bl.a. en geoteknisk rapport fra R1, som advarede imod »rammehindringer ved etablering af spuns på grund af moræneler med høje styrkeparametre,« og som anbefalede, »at der udføres prøvegravninger til fundamentsunderkant, før spunsarbejdet opstartes.«
HE og UE1 mener, at det i overensstemmelse med den almindelige regel i AB 92, § 15, stk. 4, må lægges til grund, at jordbundshindringer for planmæssig udførelse af projektet er en bygherrerisiko, navnlig i det foreliggende tilfælde, hvor det fremgår direkte af arbejdsbeskrivelsen i projektmaterialet, at der skal anvendes en vandtæt spuns, som skal kunne trækkes op efter endt brug. Valget af spunsløsning er derfor ikke overladt til entreprenøren, men dikteret af bygherrens rådgiver i projektmaterialet. Derfor er der ikke tale om funktionsudbud som hævdet af BH, og merarbejdet som følge af løsningen med en modificeret københavnervæg i stedet for den projekterede Z-spuns skal derfor honoreres som ekstraarbejde.
Som led i parternes forhandlinger har BH indhentet en geoteknisk vurdering fra R2 A/S, som i hvert fald i den endelige version har konkluderet, at jordbundsforholdene i området medfører, at en nedvibreret spuns ikke er en mulig løsning.
Da det ikke lykkedes parterne at nå til enighed om ansvaret for, at det blev nødvendigt at anvende en modificeret københavnervæg i stedet for den planlagte Z-spuns, valgte BH foreløbig at betale for merudgifterne som ekstraarbejde, men under tilbagesøgningsforbehold, således at det måtte bero på udfaldet af den efterfølgende sag, hvem der endeligt skulle bære merudgifterne. Efter den hurtige afgørelse af 8. juni 2021 måtte HE derfor tilbagebetale hele beløbet.
Den hurtige afgørelse af 8. juni 2021 er truffet af en juridisk uddannet dommer og en fagdommer som opmænd. I afgørelsens præmisser hedder det bl.a.:
»Det fremgår af udbudsmaterialet, at der er tale om et funktionsudbud, at entreprisen blandt andet omfatter spunsarbejder, og at der i forbindelse med udførelsen af kælderkonstruktionen skal etableres byggegrube med indfatningsvægge…
Sagen angår spunsarbejder i entrepriseområde E1 (tunnel) og E2 (bygning), hvor der tæt på eksisterende bygninger skulle etableres spuns med længde på 10,5 og 8,5 meter og med godstykkelser på henholdsvis 10 og 8,5 millimeter.
Det fremgår af arbejdsbeskrivelsen, at HE stod for udførelsen og havde ansvaret for dimensionering af spunsen, hvor der i henhold til A2-konstruktionsdokumentationen skulle tages udgangspunkt i en Z spuns med nærmere angivne mål.
Af den geotekniske rapport af 6. oktober [2016] fremgår, at der på grund af moræneler med høje styrkeparametre måtte forventes rammehindringer, at det på grund af nabobygningerne kunne blive nødvendigt enten at forbore for spunsen eller at nedvibrere denne, og at det anbefaledes, at der udførtes prøvegravninger.
Henset hertil og til, at det er kendt, at meget hård morænelerholdig jord indebærer problemer for en vibreret løsning navnlig tæt på eksisterende bygninger, er det de sagkyndiges vurdering, at HE, som uden forbehold eller prøvegravninger tilbød en rammet løsning, bærer risikoen for, at det viste sig påkrævet at udføre entreprisen med en dyrere boreløsning.
HE er derfor ikke berettiget til ekstra betaling.«
- Udbudsmaterialet
Den geotekniske rapport af 6. oktober 2016 fra R1 indgår som en del af udbudsmaterialet. I rapportens konklusion hedder det bl.a.:
»Der må forventes rammehindringer ved etablering af spuns pga. moræneler med høje styrkeparametre. På grund af nabobygningerne kan det blive nødvendigt enten at forbore for spunsen eller vibrere spunsen ned. Hvis nabobygningerne er meget skrøbelige, kan det blive nødvendigt at udskifte spunsen med en sekantpælevæg.
Det anbefales, at der udføres prøvegravninger til fundamentsunderkant, før spunsarbejdet opstartes.«
Det fremgår af korrespondancen mellem BH og bygherrerådgiver UR1, at UR1 i en mail af 14. september 2016 havde anbefalet indkøb af rådgivning om de geotekniske forhold, der rakte videre end de undersøgelser, som R1 havde afgivet tilbud på. I denne mail hedder det således bl.a.:
»Dernæst anbefaler vi at indkøbe noget specialviden mht. statisk beregning af indfatningsvæggen, herunder købe rådgivning hos det pågældende geotekniske mht. at vurdere/fastlægge risikobilledet ved at etablere indfatningsvæggen relativt tæt på de eksisterende nærliggende og ældre bygninger samt selve nabomuren.«
BH fravalgte imidlertid køb af geoteknisk rådgivning ud over den, som R1 havde afgivet tilbud om, og som mundede ud i den geotekniske rapport af 6. oktober 2016. Og UR1 bekræftede herefter aftalen med BH ved en mail af 20. september 2016, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
»Til din orientering vil vi på BH’s vegne i første omgang acceptere udførelsen af 5 stk. geotekniske undersøgelser, eksklusiv rådgivningen angående spuns.«
UR1 har på BH’s vegne udarbejdet den del af udbudsmaterialet, som består af arbejdsbeskrivelsen vedrørende bl.a. »jordbeskrivelsen«. Fra jordbeskrivelsen er der anledning til fremdragelse af følgende citater:
3.3.1 Generelt
Projektering af permanente konstruktioner varetages af bygherren. Projektering af eventuelle interimskonstruktioner, spuns og tørholdelse af udgravninger varetages af entreprenøren, herunder også projektering af grundvandssænkning …«
Af den tilsvarende arbejdsbeskrivelse vedrørende stålarbejdet fremgår det bl.a., at »levering, projektering, nedbankning og optagning af spuns« udgør en del af kontraktarbejdet. I stålbeskrivelsens afsnit 9.3 om spuns hedder det bl.a.:
4.1.7 Projektering
Arbejdet er at betragte som en samlet leverance med udgangspunkt i det udarbejdede statisk dokumentation Ny SSR-K09-C08-N007 og spunsoversigt NySSR-K09-H4-EST-N403. Projektmaterialet angiver placering, jordtryk og parametre for jorden i geoteknisk rapport. Projektet angiver også dybden af grubben for både bygningen og for tunnel.
Projektet skal som minimum indeholde:
- Statiske beregninger (fremsendes til byggeledelsen mindst 4 uger før der bankes spuns)
- Dimensionering af spuns
- Detailprojektering af nødvendige samlingsdetaljer ud over de i projektmaterialet indeholdte
- Montage- og håndteringsanvisninger.
Der er i A2 angivet et overslag på spunsdimensionering.
4.1.8 Undersøgelser
….OBS: Eksisterende ledninger skal lokaliseres ved håndgravning til en dybde af minimum 1,2 m i det område, hvor spunsen bankes, således at spunsen ikke klipper eksisterende ledninger.…
4.1.10 Udførelse Generelt:
Der etableres fri spuns om byggegrubben for bygningen og for tunnel.
…Det skal sikres, at de omkringliggende bygninger ikke vibrerer mere end tilladt. … Spunsen etableres som vandtæt og i henhold til ….
Spunsen trækkes, efter etablering af råhus og tunnel samt alle arbejder under jordniveau er afsluttet.«
På bygningstegningerne er der foretaget markering for spuns ledsaget af teksten »spuns iht. beskrivelse.« UR1 har – som anført i arbejdsbeskrivelsen – udarbejdet »overslagsdimensionering« i konstruktionsdokumentationens punkt A2.9. Det fremgår heraf bl.a.: »Der tages udgangspunkt i en Z spuns med følgende mål (AZ 20-800).« Endvidere er der med tegninger og angivelse af krav til styrke mv. samt dybde og placering i jorden foretaget yderligere specifikationer. I den ledsagende tekst hedder det bl.a.: »Spunsen beregnes som fri spuns, grundet der kan være pladsudfordringer med at anvende ankre i terræn.«
Inden påbegyndelsen af arbejdet foretog HE og UE1 detailprojektering af spunsløsningen og fremsendte i januar 2020 projekttegninger mv. til bygherrerådgiver som dokumentation for, at kravene til dimensionering, dybde og styrke mv. var opfyldt. Der var tale om en nedvibreret Z-spuns, som blev godkendt af bygherrerådgiver. Kort efter påbegyndelsen af arbejdet med nedvibrering af spunsen i begyndelsen af maj 2020 viste det sig imidlertid, at denne løsning var umulig at gennemføre på grund af jordbundsforholdene.
4. Forklaringer
BH-V5 har forklaret bl.a., at han er geotekniker, og at han som ansat i R1 har deltaget i udarbejdelsen af den geotekniske rapport af 6. oktober 2016 fra R1. Rapporten har alene karakter af en parameterundersøgelse, og den er ikke udarbejdet med det konkrete byggeprojekt for øje. Han havde således ikke noget nærmere kendskab til byggeprojektet på grunden. Efter hans opfattelse er en parameterundersøgelse ikke tilstrækkelig, men bør følges op af en egentlig geoteknisk projekteringsrapport med det konkrete projekt for øje, inden arbejdet påbegyndes. Der findes internationale standarder for kravene til sådanne geotekniske undersøgelser (en EC-norm), som har til formål at sikre en forsvarlig projektering af et byggeprojekt. Det er en del af projekteringsarbejdet, som den projekterende arkitekt eller ingeniør skal sørge for. Efter hans opfattelse er det ikke muligt at drage konklusioner med hensyn til mulighederne for at anvende en spuns eller en anden typeindfatningsvæg på grundlag af rapporten fra R1. Det kunne alene konkluderes, at jordbundsforholdene kunne give anledning til problemer som følge af forekomsten af moræneler med høje styrkeparametre, hvilket betyder, at jorden er meget hård og stenet i området. Nedvibrering er mere skånsomt end ramning. Det er snarere sten end hård jord, der medfører rammehindring. Den endelige løsningsmodel måtte efter hans opfattelse bero på resultatet af en egentlig geoteknisk projekteringsrapport.
BH-V3 har forklaret, at han er uddannet som konstruktionsingeniør i 2015, hvor han blev ansat hos UR1. Han er i dag ansat hos R2. Han har deltaget i arbejdet med udarbejdelse af projektmaterialet i byggesagen, herunder arbejdsbeskrivelsen. Efter hans opfattelse er der tale om et funktionsudbud, idet det er overladt til entreprenøren at gennemføre projektering og dimensionering mv. af en spunsløsning, der lever op til de krav med hensyn til placering, jordtryk og styrke mv., som fremgår af udbudsmaterialet. Efter indholdet af arbejdsbeskrivelsen er det forståeligt, at HE har valgt løsningen med en nedvibreret Z-spuns, hvilket også er den model, som han selv har taget udgangspunkt i, således som det fremgår af den overslagsdimensionering, han har udarbejdet som en del af konstruktionsdokumentationen i udbudsmaterialet. Det kan dog ikke ændre på, at valget af den rigtige spunsløsning er overladt til entreprenøren som en del af entreprenørprojekteringen, og at rådgiveren alene har til opgave at kontrollere, at den af entreprenøren valgte løsningsmodel lever op til kravene i udbudsmaterialet.
Han deltog i drøftelserne om løsningsmuligheder, da det kort efter påbegyndelsen af arbejdet med nedvibrering af spuns viste sig at være umuligt at anvende denne løsning som følge af jordbundsforholdene. Efter hans opfattelse var det HE’s og UE1’s problem, at deres valg af spunsløsning ikke lod sig gennemføre, men som repræsentant for bygherre ønskede han at bidrage konstruktivt til at finde et acceptabelt alternativ, og drøftelserne endte med valget af en modificeret københavnervæg. Fra hans side var der dog aldrig tale om en erkendelse af, at problemerne med spunsen og den ændrede løsningsmodel kunne begrunde et krav på betaling for ekstraarbejde.
HE-V1 har forklaret bl.a., at han er afdelingschef i og medejer af HE, og at han havde det overordnede ansvar for byggesagen. Der var tale om et EU-udbud med en udbudsperiode på ca. 7 uger. Der var derfor ikke mulighed for at afgive tilbud med forbehold – det ville ikke have været konditionsmæssigt. Prøvegravninger var heller ikke en mulighed for de bydende i udbudsfasen. De bydende entreprenører var således henvist til at basere deres tilbud på det foreliggende projektmateriale. Efter hans opfattelse var der ikke tale om et funktionsudbud. For entreprenøren var der således ikke noget valg mellem flere mulige typer af indfatningsvægge. Valget af indfatningsvæg havde bygherrerådgiver truffet, idet det klart fremgik af arbejdsbeskrivelserne, at der skulle anvendes en vandtæt Z-spuns, som skulle kunne trækkes op efter færdiggørelsen af arbejdet i jorden. Så det er i strid med projektet, hvis entreprenøren vælger en anden type indfatningsvæg, f.eks. en københavnervæg eller en sekantpælevæg, som er noget helt andet end en spuns. I modsætning til en spuns kan en københavnervæg ikke trækkes op efterfølgende, og den er i øvrigt heller ikke vandtæt. En sekantpælevæg er vandtæt, men den kan ikke trækkes op som forudsat i projektet. Det var en del af entreprenørens opgave at projektere en spuns, som levede op til udbudskravene med hensyn til dimensionering, placering og styrke mv., men det var ikke en mulighed at projektere noget helt andet end en spuns – altså en indfatningsvæg af en helt anden type. Når det fremgår af udbudsmaterialet, at der skal være tale om en »fri spuns«, betyder det således ikke, at entreprenøren havde frit valg med hensyn til, om indfatningsvæggen skulle være en spuns eller noget andet, f.eks. en københavnervæg. Det betyder bare, at spunsen skal kunne stå af sig selv – altså uden forankring i jorden.
Det var bygherrerådgiveren UR1, der gav HE meddelelse om, at der i stedet for spuns skulle anvendes en modificeret københavnervæg – også for så vidt angår udgravningen ved bygningen i entrepriseområde E2 – efter at det havde vist sig, at jordbundsforholdene gjorde en løsning med spuns umulig.
Da parterne ikke kunne blive enige om, hvem der skulle bære risikoen for de uforudsete jordbundshindringer for en spunsløsning, blev det aftalt, at HE foreløbig kunne udføre arbejdet som ekstraarbejde, men BH tog forbehold om at kræve tilbagebetaling efter endelig afklaring af spørgsmålet om de økonomiske konsekvenser. Afregningen skete derfor foreløbig i henhold til aftalesedler fra HE, og der var ikke tale om, at BH i den forbindelse håndhævede aftalevilkåret om forhåndsgodkendelse af regningerne for ekstraarbejdet.
BH-V1 har forklaret bl.a., at han som projektleder i BH havde ansvaret for byggesagen. Det har hele tiden været hans opfattelse, at det var HE’s problem, at de havde valgt en spunsløsning, som var umulig at gennemføre.
Metodevalget var således en del af entreprenørprojekteringen, som indgik i kontraktarbejdet. Da HE ikke var enig i, at det var entreprenørens risiko, at jordbundsforholdene medførte, at det var umuligt at gennemføre løsningen med en nedvibreret spuns, kontaktede han R2 for at få en vurdering fra en uvildig tredjepart. Han ville således sikre sig, at BH havde ret i sin opfattelse, inden han valgte at gå videre med sagen og fastholde synspunktet om, at HE ikke havde krav på merbetaling. Det er ikke mærkeligt, at notatet fra R2 foreligger i flere versioner, og at konklusionen er ændret undervejs på baggrund af korrespondancen med ham. Det er blot udtryk for, at alle synspunkter blev overvejet, inden den endelige konklusion var klar.
Han godkendte løsningen med en modificeret københavnervæg, som HE og UE1 havde foreslået, efter at spunsløsningen havde vist sig umulig. Det var ikke udtryk for, at BH overtog ansvaret for valg af løsning fra HE, men kun at man accepterede forslaget som et alternativ til den oprindelige spunsløsning. Det gjaldt også for så vidt angår entrepriseområde E2 ved bygningen.
I økonomimødereferatet af 20. august 2020 er det indskærpet, at dokumentationskravene i henhold til byggesagsbeskrivelsens punkt 1.5.2 om dokumentationskrav i forbindelse med afregning for ekstraarbejder skal overholdes. Årsagen er, at HE ikke hidtil havde opfyldt disse krav i forbindelse med sine afregninger.
UE1-V1 har forklaret bl.a., at han var projektchef hos UE1, og at det i højere grad var store kampesten end hård jord, som forhindrede den oprindeligt projekterede løsning med en nedvibreret spuns. Det viste sig ved den efterfølgende udgravning og etablering af den modificerede københavnervæg. Efter hans opfattelse kom bygherrerådgiver ikke med konstruktive forslag til løsning af problemerne, men accepterede hans forslag om en modificeret københavnervæg som et alternativ til en spuns. Det var den bedste løsning, når spuns ikke var en mulighed. En sekantpælevæg ville have været meget vanskeligere og dyrere og helt unødvendig.
BH-V2 har forklaret bl.a., at han er civilingeniør og forretningschef i R2 med speciale i geoteknik. R2 blev kontaktet af BH for en uvildig vurdering af valget af udførelsesmetode. Når det i det endelige notat fra R2 konkluderes, at løsningen med en nedvibreret spuns ikke er en mulighed, beror det ikke på en analyse af udbudsmaterialet, men derimod på erfaringerne fra de forgæves faktiske forsøg på byggepladsen med netop den løsning. Han ser derfor ikke nogen modsætning mellem denne konklusion og konklusionen i de første versioner af notatet fra R2, hvor det er anført, at den valgte metode med en nedvibreret Z-spuns var i orden, for dette valg af indfatningsvæg var baseret på udbudsmaterialet, herunder den geotekniske rapport fra R1. Faktisk ville han selv have valgt en indfatningsvæg i form af en spunsløsning på baggrund af udbudsmaterialet.
BH-V4 har forklaret bl.a., at han har udarbejdet notatet fra R2, og at en nedvibreret Z-spuns efter hans opfattelse er »det oplagte valg« på baggrund af arbejdsbeskrivelsen i udbudsmaterialet. Den geotekniske rapport fra R1 giver ikke grundlag for en anden konklusion. Man kan således ikke ud fra de styrkemålinger, som R1 har foretaget, eller ud fra rapportens konklusion fastslå, at denne spunsløsning ikke kan gennemføres. Når det i den endelige version af notatet fra R2 konkluderes, at spunsløsningen ikke er mulig, beror det således ikke på udbudsmaterialet, men derimod på erfaringerne fra de forgæves faktiske forsøg på at gennemføre denne løsning på den konkrete byggeplads. Derfor er der heller ikke nogen modsætning mellem konklusionen i den endelige version af notatet fra R2 og konklusionen i de tidligere versioner.
HE-V2 og UE1-V2 har arbejdet som henholdsvis projektleder for HE og som UE1’s formand for projektet med funderingsarbejderne på byggepladsen. De har begge afgivet forklaring om forløbet af arbejdet med nedvibrering af spuns, som måtte opgives på grund af jordbundshindringer og om udførelsen af den alternative løsning med en modificeret københavnervæg.
5. Procedure
HE har anført navnlig, at det er forkert, når opmændene i den hurtige afgørelse af 8. juni 2021 har lagt til grund, at det fremgår af udbudsmaterialet, at der er tale om et funktionsudbud. Faktisk fremgår det af udbudsmaterialet, at det forholder sig lige modsat. Der er netop ikke tale om et funktionsudbud. Der skal opføres indfatningsvæg i forbindelse med gravearbejdet i jorden, og valget af type er ikke overladt til entreprenøren og alene bestemt af funktionskrav. I udbudsmaterialet har bygherrerådgiveren udtrykkeligt bestemt, at der skal anvendes en indfatningsvæg i form af en Z-spuns. Det betyder, at den bydende entreprenør er berettiget til at forudsætte, at der kan og skal anvendes en indfatningsvæg i form af en Z-spuns – og ikke en hvilken som helst anden type indfatningsvæg, f.eks. en københavnervæg eller en sekantpælevæg. Hverken en københavnervæg eller en sekantpælevæg opfylder i øvrigt arbejdsbeskrivelsens udtrykkelige bestemmelser om, at den både skal være vandtæt, og at den skal kunne trækkes op efter arbejdets færdiggørelse.
Når det så efterfølgende viser sig, at det valg af indfatningsvæg, som bygherren og bygherrerådgiveren har fastlagt i projektet – en Z-spuns – ikke kan gennemføres, fordi jordbundsforholdene gør det umuligt at bruge en indfatningsvæg af netop den type, er det bygherrens risiko, og de meromkostninger, som er forbundet med, at det er nødvendigt at anvende en anden løsning, skal betales som ekstraarbejder jf. AB 92 § 15, stk. 4. Det er også kun rimeligt, fordi det er en opgave, som påhviler bygherren eller bygherrerådgiveren, der har udarbejdet projektet, at undersøge, om det overhovedet er muligt at gennemføre den løsning, som er fastlagt i projektet – i det foreliggende tilfælde at anvende en Z-spuns. Også på dette punkt tager opmændene helt fejl i den hurtige afgørelse, idet de tydeligvis har lagt til grund, at HE som bydende entreprenør kunne og burde have taget forbehold eller gennemført prøvegravninger inden afgivelsen af tilbud. Ingen af delene var en mulighed. Man kan ikke tage forbehold i forbindelse med afgivelse af tilbud ved EU-udbud. Et forbehold ville uden videre have diskvalificeret HE’s tilbud som ikke-konditionsmæssigt. Og prøvegravninger i jorden er naturligvis heller ikke en mulighed for de bydende entreprenører i tilbudsperioden på ca. 7 uger. Entreprenørerne må kunne stole på, at bygherren selv har sørget for at foretage de geotekniske undersøgelser, som er nødvendige for at kunne sikre sig, at det er muligt at gennemføre det projekt, der skal bydes på – i det foreliggende tilfælde anvendelse af en Z-spuns. Den geotekniske rapport af 6. oktober 2016 fra R1 var utilstrækkelig – det har rapportens forfatter, BH- V5, selv sagt. Det er en del af projekteringsarbejdet, som den projekterende arkitekt eller ingeniør skal sørge for, at tilvejebringe en egentlig geoteknisk projekteringsrapport med det konkrete projekt for øje – og ikke kun en parameterundersøgelse som rapporten af 6. oktober 2016. Men bygherren har fravalgt denne del af projekteringsarbejdet, således som det fremgår af korrespondancen fra september 2016.
Det bestrides ikke, at HE påtog sig en vis entreprenørprojektering som en del af sit arbejde, men det var kun den nødvendige detailprojektering inden for de rammer, som fremgik af det byggeprojekt, som bygherrerådgiveren havde udarbejdet. Rammen var således sat af byggeprojektets bestemmelser om, at der skulle anvendes en Z-spuns, som levede op til visse krav med hensyn til dimensionering og styrke osv., og som skulle placeres som anvist i projekttegningerne. Det ville derfor ligge uden for rammen i det projekt, som HE havde budt på, at projektere med en indfatningsvæg af en helt anden type end en spuns, f.eks. en københavnervæg. Det ville i øvrigt heller ikke leve op til projektkravene om vandtæthed mv.
Da det i maj 2020 måtte konstateres, at den af bygherren valgte løsning med en Z-spuns ikke var mulig at gennemføre, og parterne ikke kunne blive enige om, hvem der skulle bære den økonomiske risiko for de jordbundshindringer i form af hård jord og sten, som gjorde det nødvendigt at finde et alternativ, valgte BH atrådføre sig med R2, som i modsætning til bygherrerådgiveren UR1 ikke selv havde økonomiske interesser i det konkrete projekt. Det er bemærkelsesværdigt, at BH-V4 og BH-V2 fra R2 har afgivet vidneforklaring om, at en nedvibreret Z-spuns efter deres opfattelse er »det oplagte valg« på baggrund af arbejdsbeskrivelsen i udbudsmaterialet. De har begge forklaret, at når de i den endelige konklusion i deres notat til BH fastslår, at en spunsløsning ikke er mulig, beror det ikke på en analyse af udbudsmaterialet, men derimod på erfaringerne fra de faktiske forgæves forsøg på at gennemføre netop den løsning på byggepladsen.
Hvad angår den beløbsmæssige opgørelse af HE’s betalingskrav for de ekstraarbejder, der var forbundet med opførelsen af en modificeret københavnervæg i stedet for den i projektet forudsatte Z-spuns, er der ikke grundlag for kritik. Der henvises i den forbindelse til aftalesedlerne, som må anses for tilstrækkeligt underbygget ved den fremlagte dokumentation.
Aftaleseddel 55 angår ekstraarbejde med spuns i entrepriseområde E1 (tunnel). Borehindringerne som følge af store sten er tilstrækkeligt dokumenteret ved de fremlagte billeder af de pågældende sten samt vidneforklaringerne herom. Det tabte stål er en direkte konsekvens af, at der ikke kunne anvendes Z-spuns som forudsat, og at det af den grund ikke var muligt at trække spunsvæggen op efter endt brug. I udbudsmaterialet er der ikke forudsat anvendelse af beton til spunsarbejdet og bortskaffelse af jord med brokker. Derfor kan bortkørsel af jord kræves betalt som ekstraarbejde. Opsætning af vibrationsmålere var ikke en del af arbejdsbeskrivelsen i det oprindelige projekt, men er derimod en direkte følge af beslutningen om at opgive den projekterede spunsløsning og i stedet opsætte en modificeret københavnervæg. Derfor skal alle HE’s udgifter til vibrationsmålere også betales som ekstraarbejde. Disse udgifter er dokumenteret ved de fremlagte bilag.
Aftaleseddel 38 dækker den spildtid, der var forbundet med det forgæves forsøg på nedvibrering af en Z-spuns og ventetiden inden opstart af arbejdet med den modificerede københavnervæg. HE’s udgifter til betaling af UE1 for ventetid mv. er dokumenteret ved de fremlagte bilag.
Aftaleseddel 34 C vedrører ekstraarbejdet med den modificerede københavnervæg i entrepriseområde E2 (bygning). Om dette krav gælder det samme som om aftaleseddel 55. Derfor skal det også godkendes i sin helhed.
Aftaleseddel 110 angår forskellige merudgifter som følge af borehindringerne, som skyldtes store kampesten samt fjernvarmeledninger og gasledninger i jorden, der ikke var beskrevet i projektet. Samtlige krav er dokumenteret ved de fremlagte bilag.
Aftaleseddel 151 om sand til spuns samt arbejdet med opgravning omkring stålprofilerne og kapning af den øverste del af disse er ikke indeholdt i aftaleseddel 34 C som hævdet af BH. Det er udført i regning og dokumenteret ved den fremlagte korrespondance med BH’s projektleder og den underliggende dokumentation fra entreprenørfirmaet UE2. Heraf fremgår det, at det – i modsætning til aftaleseddel 34 C, der som nævnt vedrører entrepriseområde E2 (bygning) – angår entrepriseområde E1 (tunnel).
BH har anført navnlig, at der ikke er grundlag for kritik af den hurtige afgørelse, som opmændene har truffet den 8. juni 2021. Det er således med rette, at de har fastslået, at der var tale om et funktionsudbud, idet det udtrykkeligt fremgår af projektmaterialet, at det var en del af den arbejdsopgave, som den bydende entreprenør skulle udføre, at projektere og dimensionere spunsen. Det betyder bl.a., at valget af en egnet spunstype og metode var overladt til entreprenøren – som en del af entreprenørprojekteringen. Det er ikke en betingelse for at statuere funktionsudbud, at dette ord er anvendt i kontrakten. Det afgørende er derimod, at entreprenørprojekteringen også omfatter spuns, og det kan der slet ikke være tvivl om i det foreliggende tilfælde, hvor det står direkte i arbejdsbeskrivelsen.
Den geotekniske rapport af 6. oktober 2016 fra R1 udgjorde en del af udbudsmaterialet, og her var den bydende entreprenør advaret om »rammehindringer ved etablering af spuns pga. moræneler med høje styrkeparametre«. Det fremgik også af rapportens konklusion, at »det anbefales, at der udføres prøvegravninger til fundamentsunderkant før spunsarbejdet opstartes«, og at det kan »blive nødvendigt at udskifte spunsen med en sekantpælevæg.« Dermed var den bydende entreprenør tydeligt advaret om de problemer, der kunne være forbundet med spunsarbejdet – og den heraf følgende risiko. De store kampesten i undergrunden kan heller ikke være en overraskelse, da det er et velkendt problem ved forekomst af hård moræneler. Den bydende entreprenør var også bekendt med de problemer ved spunsarbejdet, som var en følge af, at arbejdet skulle udføres helt tæt på de eksisterende bygninger, herunder nabomuren.
I arbejdsbeskrivelsen og den tilhørende konstruktionsdokumentation er der foretaget overslagsdimensionering mv. med udgangspunkt i en Z-spuns som en mulig løsning, men der er netop kun tale om overslag og et udgangspunkt i forbindelse med beskrivelsen af funktionskravene vedrørende bl.a. modstandsmoment og udbøjning mv., som den af entreprenøren valgte spunsløsning skal leve op til. Det ændrer således ikke på, at projektering af spuns, herunder valget af spunsmetode, ikke er foreskrevet i udbudsmaterialet, men er overladt til entreprenøren som en del af kontraktarbejdet med entreprenørprojektering. Det kan ikke føre til et andet resultat, at bygherren udviste imødekommenhed over for HE’s forslag om at anvende en modificeret københavnervæg i stedet for den oprindeligt planlagte løsning med en Z-spuns, selv om det – i modsætning til spunsen – ikke levede op til kravet om vandtæthed. Det gælder også, for så vidt angår entrepriseområde E2 ved bygningen, hvor BH ligeledes accepterede forslaget om en københavnervæg i stedet for en spuns for at imødekomme HE’s ønske herom.
Det var HE, der havde et problem som følge af sit eget optimistiske valg af spunsmetode, og derfor var HE også nødt til selv at løse sit problem uden mulighed for at vælte den økonomiske risiko over på bygherren. Derfor er HE ikke berettiget til at kræve de meromkostninger, der var en følge af, at det blev nødvendigt at anvende en modificeret københavnervæg i stedet for en Z-spuns, betalt af BH som ekstraarbejde.
Selv hvis HE har krav på betaling af de meromkostninger, der var en følge af, at det blev nødvendigt at ændre valget af spunsløsning, er der ikke grundlag for fuldt ud at godkende HE’s betalingskrav som ekstraarbejder:
I aftaleseddel 55 har HE bl.a. gjort krav på 50.000 kr. for »borehindringer« med henvisning til store sten i undergrunden og 214.560 kr. for »tabt stål« med henvisning til den manglende mulighed for at trække det stål, der er anvendt til københavnervæggen, op af jorden efter endt brug. Disse krav må under alle omstændigheder afvises som udokumenterede. Der er heller ikke fremlagt dokumentation for udgiften til bortkørsel af klasse 3- jord (277 ton á 385 kr. pr. ton). Leje samt montering og demontering af vibrationsmålere (43.200 kr. + 21.600 kr.) må anses for omfattet af kontraktarbejdet og kan derfor ikke kræves betalt som ekstraarbejde.
I aftaleseddel 38 er der opkrævet 229.811,30 kr. for »spildtid« i forbindelse med spunsarbejdet. Dette krav må afvises som følge af ufyldestgørende dokumentation i form af arbejdssedler mv.
Aftaleseddel 34 C vedrørende ekstraarbejde med modificeret københavnervæg i entrepriseområde E2 (bygning) er behæftet med samme fejl og mangler som aftaleseddel 55, for så vidt angår bortkørsel af jord og vibrationsmålere mv.
Aftaleseddel 110, der bl.a. angår udgifter til ødelagte boretænder, opsætning af udvekslinger som følge af borehindringer, ekstra spunsvæg i forbindelse med kolliderende gasledning og ophængning af fjernvarmeledning på spunsvæg, er heller ikke underbygget af tilstrækkelig dokumentation.
Aftaleseddel 151 angår et krav på 188.916 kr. for sand til brug for arbejdet med spuns samt opgravning til kapning af stål. Dette krav må imidlertid være indeholdt i aftaleseddel 34 C vedrørende den ændrede spunsløsning ved bygningen, der ifølge beskrivelsen af arbejdet i denne aftaleseddel også dækker sandfyld, jf. teksten »efterfulgt af sandfyld til terrænniveau«. Der kan derfor ikke være grundlag for yderligere krav for dette arbejde ved siden af opkrævningen i henhold til aftaleseddel 34 C.
6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Voldgiftsretten bemærker, at der findes forskellige typer indfatningsvægge, som har til formål at holde på jord mv. for at sikre en udgravning. Spunsvægge, københavnervægge, sekantpælevægge og slidsevægge er således forskellige typer indfatningsvægge. De forskellige hovedtyper af indfatningsvægge kan udføres i flere varianter, og valget af type og variant af indfatningsvæg beror på karakteren af udgravningsopgaven og de udfordringer, der er forbundet hermed i det enkelte tilfælde. Der er stor forskel på de enkelte typer indfatningsvægge og på det arbejde og de omkostninger, som valget af type medfører. Der bør derfor foretages et grundigt forarbejde i form af jordbundsundersøgelser og geotekniske analyser som led i projekteringen af en større udgravningsopgave, ikke mindst i områder, hvor der kan være anledning til at formode, at udførelsen af opgaven kan volde vanskeligheder, f.eks. på grund af nærtliggende bygninger eller særlige udfordringer som følge af jordbunds- eller vandforhold.
Voldgiftsretten finder, at den geotekniske rapport af 6. oktober 2016 fra R1 var egnet til at advare om, at jordbundsforholdene i projektområdet kunne give anledning til problemer på grund af forekomsten af moræneler med høje styrkeparametre i lille dybde. Under hensyn hertil og til tilstedeværelsen af bygninger meget tæt på graveområdet var der derfor særlig anledning til at foretage en egentlig geoteknisk undersøgelse og analyse til brug for det konkrete projekt som led i projekteringsarbejdet inden valget af den type indfatningsvæg, der skulle anvendes. Voldgiftsretten er enig med vidnet BH-V5 fra R1 i, at rapporten af 6. oktober 2016 kun er en parameterundersøgelse, som er helt utilstrækkelig som grundlag for dette valg.
Udarbejdelse af en egentlig geoteknisk projekteringsrapport med henblik på det konkrete byggeprojekt er en større opgave, og tilvejebringelse af en sådan rapport udgør en naturlig del af den grundlæggende projekteringsopgave, der sædvanligvis udføres af bygherren eller dennes rådgivere, bl.a. fordi resultatet kan få afgørende betydning for hele byggeprojektets tilrettelæggelse og pris. Det er således ikke en naturlig del af den detailprojektering, som efter omstændighederne kan overlades til entreprenøren som en del af udførelsen af entreprisen efter aftale herom. Derfor er det heller ikke naturligt, at valget af den type indfatningsvæg, som skal anvendes i det enkelte tilfælde, overlades til entreprenøren, idet dette valg som nævnt må bero på konklusionerne i den geotekniske projekteringsrapport. Hvis bygherren ønsker, at valget af indfatningsvægtype overlades til entreprenøren, må det kræve klare holdepunkter i entrepriseaftalen.
I det foreliggende tilfælde er der ikke udarbejdet en egentlig geoteknisk projekteringsrapport, men kun den nævnte parameterundersøgelse fra R1. Det fremgår af den fremlagte korrespondance, at bygherre og bygherrerådgiver har overvejet at tilvejebringe supplerende geotekniske undersøgelser og geoteknisk specialviden, men at man fravalgte denne mulighed, inden man gik videre med projektet. Årsagen til dette fravalg er ikke oplyst.
Voldgiftsretten finder, at det efter indholdet af arbejdsbeskrivelsen og konstruktionsdokumentationen om projektet i udbudsmaterialet er utvivlsomt, at valget af den type indfatningsvæg, som skal anvendes i det konkrete byggeprojekt, ikke er overladt til entreprenøren. Det fremgår således klart af projektbeskrivelsen, at der skal anvendes spuns – og ikke nogen anden type indfatningsvæg. Det kan ikke føre til et andet resultat, at selve detailprojekteringen af spunsløsningen er overladt til entreprenøren som en del af entrepriseopgaven.
Da beslutningen om, at der skal anvendes spuns til det omhandlede byggeprojekt, er truffet af bygherren eller bygherrerådgiveren, er det også en bygherrerisiko, hvis det konkret har vist sig, at jordbundsforholdene mv.gjorde det umuligt at gennemføre en løsning med spuns. I givet fald skal meromkostninger, der var forbundet med, at det var nødvendigt at anvende en helt anden type indfatningsvæg end spuns, derfor også betales som ekstraarbejder af bygherren, jf. AB 92 § 15, stk. 4.
Der er enighed om, at jordbundsforholdene i kombination med eksisterende bygninger tæt på udgravningen gjorde det umuligt at anvende en løsning med spuns i den konkrete byggesag, og at den af UE1 anbefalede løsning med en indfatningsvæg i form af en modificeret københavnervæg var det bedst mulige alternativ ud fra en samlet afvejning af alle relevante hensyn, herunder også økonomiske hensyn. Herefter, og da det som nævnt var en bygherrerisiko, at den i byggeprojektet beskrevne løsning med en spuns ikke var mulig, påhviler det BH at betale de meromkostninger, der var en følge af den faktiske udførelse af en modificeret københavnervæg i stedet for spuns som forudsat i udbudsmaterialet.
Det er ubestridt, at udførelsen af en modificeret københavnervæg i stedet for en spuns var forbundet med betydelige meromkostninger. BH har dog gjort indsigelse imod enkelte af de udgiftsposter, som HE har medregnet i sit betalingskrav for ekstraarbejderne:
Hvad særligt angår udgiftsposterne i aftaleseddel 55 vedrørende ekstraarbejderne i entrepriseområde E1 (tunnel), finder voldgiftsretten disse tilstrækkeligt dokumenteret ved de fremlagte dokumenter og den øvrige bevisførelse, herunder fotos og vidneforklaringer om forløbet. Det er en direkte følge af valget af københavnervæg i stedet for spuns, at der er gået stål tabt i jorden, da det – i modsætning til en spunsløsning – ikke er muligt at trække stålet op efter endt brug. Borehindringerne i form af store sten ses tydeligt på de fremlagte fotos, som i det hele bekræfter det, der er kommet frem under den øvrige bevisførelse. Opstilling af vibrationsmålere ses ikke at have været en del af kontraktarbejdet i henhold til projektbeskrivelsen i udbudsmaterialet, og det er derfor også med rette, at de af HE afholdte udgifter hertil er afregnet som ekstraarbejde. Den beløbsmæssige opgørelse af de enkelte krav finder voldgiftsretten tilstrækkeligt dokumenteret ved de fremlagte underbilag. Det gælder dog ikke, for så vidt angår kravet om betaling for bortkørsel af klasse 3-jord, idet der efter voldgiftsrettens opfattelse ikke er fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at den ændrede løsning med hensyn til indfatningsvæg har medført merudgifter til bortkørsel af jord i denne høje forureningsklasse. Der kan derfor kun foretages afregning efter den takst, der gælder for klasse 2-jord. Der er tale om 277 tons jord, som herefter skal afregnes til en takst på 295 kr. pr. ton i stedet for 385 kr. pr. ton med tillæg af dækningsbidrag, hvilket medfører en reduktion af HE’s krav med 25.155 kr. (fra 247.217 kr. til 222.062 kr.).
Hvad særligt angår aftaleseddel 38 vedrørende spildtid for maskine og mandskab i forbindelse med forløbet ved det forgæves forsøg på at anvende spuns og ventetiden inden beslutningen om i stedet at etablere en modificeret københavnervæg i entrepriseområde E1 (tunnel), finder voldgiftsretten ikke grundlag for BH’s indsigelser imod HE’s opgørelse i denne aftaleseddel. Betalingskravet er tilstrækkeligt underbygget ved de fremlagte underbilag og bevisførelsen i øvrigt. Kravet godkendes derfor i sin helhed, men med en bemærkning om, at beløbet i henhold til aftalesedlen er 229.811,30 kr. – og ikke som fejlagtigt anført i HE’s beløbsmæssige opgørelse af sin betalingspåstand 229.821,00 kr.
Hvad særligt angår udgiftsposterne i aftaleseddel 34 C vedrørende ekstraarbejderne i entrepriseområde E2 (bygning), finder voldgiftsretten disse tilstrækkeligt dokumenteret ved de fremlagte dokumenter og den øvrige bevisførelse og henviser herved til det, der er anført ovenfor i begrundelsen for resultatet for så vidt angår aftaleseddel 55. Kravene i henhold til aftaleseddel 34 C godkendes derfor med den modifikation, at voldgiftsretten alene godkender udgifter til bortkørsel af jord efter den takst, som gælder for klasse 2-jord. Efter omregning svarende til den, der er anført ovenfor vedrørende aftaleseddel 55, bliver resultatet herefter en nedsættelse af kravet for bortkørsel af jord med 27.000 kr. (fra 115.500 kr. til 88.500 kr.).
Hvad særligt angår udgiftsposterne i aftaleseddel 110 vedrørende merudgifter som følge af borehindringer, herunder udgifter til ødelagte boretænder (på grund af kampesten i undergrunden), udgifter til ophængning af fjernvarmeledninger på spunsvæg samt ekstra spunsvæg som følge af kolliderende gasledning, finder voldgiftsretten samtlige merudgifter tilstrækkeligt dokumenteret ved de fremlagte underbilag og bevisførelsen i øvrigt. Der er derfor ikke grundlag for at anfægte den beløbsmæssige opgørelse af betalingskravet for ekstraarbejder i henhold til denne aftaleseddel.
Hvad særligt angår udgiftsposterne i aftaleseddel 151 vedrørende merudgifter til sand til spuns og til opgravningsarbejdet i forbindelse med afskæring af den øverste del af de lodrette stålprofiler, finder voldgiftsretten ikke grundlag for BH’s indsigelse om, at der er tale om udgifter, som er indeholdt i det ekstraarbejde, der er dækket af aftaleseddel 34 C vedrørende ekstraarbejderne i entrepriseområde E2 (bygning). Det fremgår således af de fremlagte underbilag i form af afregninger, som HE har modtaget for det udførte arbejde fra sin underentreprenør UE2, at der netop ikke er tale om arbejde i entrepriseområde E2, men derimod arbejde, som er udført i entrepriseområde E1 (tunnel). Det fremgår af den fremlagte korrespondance mellem HE og BH, at der er tale om arbejde, som er udført i regning, og der er ikke belæg for at anfægte den beløbsmæssige opgørelse, som stemmer med det beløb, som HE har betalt til sin underentreprenør med tillæg af HE’s dækningsbidrag. Betalingskravet i henhold til denne aftaleseddel godkendes derfor også.
Efter de ovenfor anførte reduktioner af HE’s betalingskrav kan det samlede beløb, som HE har krav på at få betalt som ekstraarbejder, herefter opgøres således:
| – Aftaleseddel 55: 2.236.235,66 – 25.155 = | 2.211.080,66 kr. | |
| – Aftaleseddel 38: 229.821,00 – 9,70 = | 229.811,30 kr. | |
| – Aftaleseddel 34 C: 2.271.002,00 – 27.000 = | 2.244.002,00 kr. | |
| – Aftaleseddel 110: | 316.771,71 kr. | |
| – Aftaleseddel 151: | 188.916,11 kr. | |
| I alt: | 5.190.581.78 kr. |
HE’s betalingspåstand tages herefter til følge med 5.190.582 kr. med tillæg af moms, i alt 6.488.227,50 kr. og med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 3. august 2021.
Efter sagens forløb og udfald skal BH til HE A/S betale 300.000 kr. i sagsomkostninger til dækning af udgifter til advokatbistand for voldgiftsretten. Endvidere skal BH til HE A/S betale det beløb på 59.000 kr., som udgør de omkostninger, der har været forbundet med opmændenes behandling af sagen i forbindelse med den hurtige afgørelse af 8. juni 2021, og som HE A/S tidligere har indbetalt til Voldgiftsnævnet. Endelig skal BH betale de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen.
Thi bestemmes
Indklagede BH skal til klageren HE A/S betale 6.488.227,50 kr. med procesrente fra den 3. august 2021.
I sagsomkostninger skal BH til HE A/S betale 300.000 kr. Endvidere skal BH til HE A/S betale det beløb på
59.000 kr., som udgør de omkostninger, der har været forbundet med opmændenes behandling af sagen.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.