UGENS DOM: Kan man undlade at varsle dagbod, fordi der ”ikke var tid nok”?

TBB2023.416 / Sag nr. C-15858

Entreprenør E mod Bygherre BH

1. Indledning

Underentreprenør UE A/S (herefter »UE«) har ved klageskrift af 29. juni 2021 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem UE og totalentreprenør TE A/S (herefter »TE«) om den økonomiske opgørelse efter TE’s ophævelse af malerentreprisen vedrørende et byggeri beliggende …. Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af malermester Finn Barsdal, projektleder Klaus Thalbitzer Thiberg og landsdommer Henrik Gunst Andersen, med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling

UE har nedlagt påstand om, at TE til UE skal betale 999.613,02 kr. med tillæg af procesrente af 937.613,02 kr. fra den 26. februar 2021, og af 62.000 kr. fra den 27. marts 2021. TE har påstået frifindelse. Hovedforhandlingen har fundet sted den 3. oktober og 7. november 2022 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V. Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af UE-V1, UE-V2, UE-V3, TE-V1 og TE-V2. Parterne har erklæret sig indforstået med, at voldgiftsrettens kendelse udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Sagsfremstilling

TE overtog færdiggørelsen af en totalentreprise efter en konkurs. TE og bygherren havde på daværende tidspunkt samme ejer. Totalentreprenøren var blevet erklæret konkurs i maj 2020. UE var underentreprenør for den konkursramte totalentreprenør. Byggeriet var væsentligt forsinket som følge af totalentreprenørens konkurs, da UE indgik en entreprisekontrakt med TE den 24. september 2020 om færdiggørelse af malerentreprisen. Aftalen indeholder bestemmelse om, at AB 92 er gældende for aftaleforholdet. Aftalen er suppleret med blandt andet en bestemmelse, der supplerer AB 92 § 40, hvorefter TE har ret til at udføre dele af entreprisen eller supplere entreprenørens arbejdskraft for entreprenørens regning, såfremt der under arbejdets gang indtræder sådanne forsinkelser, at der er væsentlig risiko for, at en mellemtermin eller en afleveringstermin ikke kan overholdes, og/eller forsinkelserne giver ekstraudgifter for øvrige entreprenører. E antog en underentreprenør til at udføre entreprisen med TE. Underentreprenøren var i CVR-registeret registreret som en virksomhed, der drev pizzeria, købmandshandel og rengøring. TE var utilfreds med fremdriften og kvaliteten, og på den baggrund antog TE et andet malerfirma til at udføre opgaver, som var omfattet af UE’s entreprise. Det senest antagne malerfirma udførte arbejder i tiden fra den 22. januar 2021, hvor UE fortsat udførte arbejder. TE antog endvidere rengøringsfirmaer til at udføre rengøring med henvisning til, at UE havde forsømt at udføre arbejderne. TE bortviste UE fra pladsen den 21. februar 2021. UE’s krav fremkommer som summen af en acontofaktura og krav i henhold til to aftalesedler, der alle omfattes af fakturaer af 26. januar 2021. TE har opgjort et modkrav på 1.027.050 kr. (ekskl. moms) svarende til udgifterne afholdt til andet malerfirma og rengøringsfirmaer.

4. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat

Hovedspørgsmålet i sagen er, hvorvidt TE var berettiget til at ophæve entrepriseaftalen, der var indgået mellem parterne. TE bortviste UE fra byggepladsen ved e-mail af 21. februar 2021 med henvisning til, at »fremdriften i Byg C er ikke eksisterende og i stadigvæk ikke tager hensyn til andre faggrupper og kvaliteten ikke kan accepteres«. Parterne er enige om, at bortvisningen indebar en ophævelse af entrepriseaftalen, der skal bedømmes efter AB 92 § 40. Der er således som sagen er ført ikke spørgsmål om, hvorvidt AB 92 § 40 om forudgående skriftligt påkrav til entreprenøren som betingelse for at kunne udøve retten til at ophæve aftalen var iagttaget. Der er efter AB 92 § 40 adgang for bygherren til at hæve entrepriseaftalen, hvis der foreligger en væsentlig forsinkelse, og forsinkelsen ikke beror på forhold, som giver entreprenøren ret til tidsfristforlængelse. Byggeriet skulle efter tidsplanen, der forelå ved indgåelsen af entrepriseaftalen af 24. september 2020, afsluttes med aflevering den 15. januar 2021 af bygning C, der var den bygning, som skulle færdiggøres sidst i byggeperioden. Malerarbejdet var opdelt i to faser, hvor den seneste (2. proces) skulle udføres i dagene 10. december til 23. december 2020. UE meddelte i en e-mail af 26. januar 2021 til TE, at det var vigtigt at kende tidsplanen for arbejderne i bygning C, og at »bygning C har kørt skævt i lang tid, hvor vi har forsøgt at arbejder – og flere gange er vi bedt om at forlade bygningen igen, der har slet ikke været samme flow som i de andre bygninger«. UE meddelte i en e-mail af 27. januar 2021 til TE, at der var problemer med at igangsætte malerarbejderne i bygning C, da andre håndværkere ikke var færdige med deres arbejder. Det blev endvidere påtalt, at afdækningen på køkkener blev fjernet, hvilket gav anledning til merarbejde for malerne. Til e-mailen var der vedhæftet en række fotos, der viser rum, som ikke var umiddelbart tilgængelige for udførelse af malerarbejde. Der foreligger i sagen ikke skriftlige svar fra TE på UE’s e-mail af 26. og 27. januar 2021. En e-mail af 29. januar 2021 fra TE til UE omhandler maling på vinduer og rengøring og viderefakturering af økonomi vedrørende dette. TE havde solgt ejendommen til en køber, der havde ret til at frigøre sig fra købet, hvis byggeriet ikke var færdigt den 31. januar 2021. TE udarbejdede en tidsplan dateret 8. februar 2021 for arbejder i bygning C, hvor der var angivet tider for udførelse af snedkerarbejde i uge 6 og begyndelsen af uge 7 og inventarmontering i uge 7 og 8. Malerarbejde (2. proces) skulle ifølge tidsplanen udføres i ugerne 7 og 8. Der er om fremdriften af arbejderne afgivet divergerende forklaringer under sagen, og det er ikke ud fra forklaringerne muligt at fastslå, at der var indtrådt forsinkelse på grund af UE’s forhold. TE varslede på intet tidspunkt dagbodskrav med henblik på at fremme UE’s eller andre entreprenørers arbejder, og forklaringen om, at der ikke var tid hertil, kan ikke lægges til grund. Voldgiftsretten finder på den baggrund, at det ikke er godtgjort af TE, at det var UE’s forhold, der begrundede, at byggeriet var forsinket. Efter AB 92 § 40 har bygherren endvidere adgang til at hæve aftalen, hvis det udførte arbejde er af en sådan kvalitet, at bygherren har grund til at antage, at entreprenøren ikke vil være i stand til at fuldføre arbejdet uden væsentlige mangler. Der er om kvaliteten af det udførte malerarbejde afgivet divergerende forklaring, og det er ikke ud fra forklaringerne muligt at fastslå, om der var væsentlige mangler ved det arbejde, der var udført i tiden indtil ophævelsen af aftalen, som kunne begrunde en antagelse om, at UE ikke kunne fuldføre arbejdet uden væsentlige mangler. Der er afholdt meget betydelige beløb – beløb der i det væsentlige er i samme størrelsesorden som entreprisesummen – til malerarbejder udført af en anden entreprenør, men arbejdernes nærmere karakter og berettigelse er ikke godtgjort. TE har under sagen dokumenteret en række fotos og videooptagelser optaget med mobiltelefon, der angives at støtte synspunktet om, at der var væsentlige mangler ved det udførte arbejde. Optagelserne er af ringe teknisk kvalitet, som kun i et begrænset omfang viser en udførelse, som ikke er håndværksmæssig korrekt. Det tilsvarende gør sig gældende for fotos i Capture. Arbejdets kvalitet er søgt dokumenteret på et tidspunkt, hvor det ikke var færdigt til aflevering, hvilket gør det usikkert at konkludere noget endeligt om arbejdernes kvalitet ved en aflevering. Voldgiftsretten finder derfor, at TE ikke har godtgjort, at der var mangler i et omfang, der berettigede til ophævelse af kontrakten. TE har under sagen gjort gældende, at UE væsentligt har misligholdt entrepriseaftalen, idet TE ikke var oplyst om, at UE overlod arbejderne til en underentreprenør uden faglig indsigt, og at denne anvendte ansatte, der ikke havde relevant håndværksmæssig baggrund og kvalifikationer. Voldgiftsretten finder det godtgjort, at TE var bekendt med de faktiske forhold, og det blev accepteret af TE, idet TE ikke fremsatte indsigelse over for UE. Der er herved navnlig lagt vægt på UE-V3’s forklaring, hvorefter flere af hans ansatte var iført beklædning med firmanavn under udførelsen af arbejderne. UE-V3 havde efter det oplyste erfaring fra udførelsen af en tilsvarende malerentreprise, som var udført uden anmærkninger. Voldgiftsretten finder sammenfattende, at TE ikke var berettiget til at ophæve aftalen. TE tog efter ophævelsen af aftalen ikke skridt til, at der blev udarbejdet en stadeopgørelse, som kan anvendes i sagen. TE’s egen opgørelse, som er benævnt som en registreringsprotokol, opfylder ikke kravene til en stadeopgørelse. Herefter, og da TE med de fotos og videooptagelser, som har været dokumenteret under sagen, ikke har givet voldgiftsretten et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at fastslå stadet, findes TE’s opgørelse ikke at kunne lægges til grund. UE har udarbejdet en forholdsvis detaljeret opgørelse over økonomien i relation til udestående arbejder og herunder kasserede arbejder, hvor der ikke er medregnet avance. Opgørelsen er udarbejdet med afsæt i delpriser fra tilbudskalkulationen (arbejdsløn og materialer) med tillæg benævnt som sociale tillæg på 40 % af arbejdslønnen. Voldgiftsretten finder, at TE ikke har godtgjort, at der er grundlag for at fastsætte et større beløb til fradrag i entreprisesummen end det, der er opgjort af UE. TE skal derfor betale UE restbeløbet i henhold til entrepriseaftalen (faktura 40848) foruden kravene i henhold til aftaleseddel 2 og 3, hvilket samlet udgør det beløb, som UE har påstået sig tilkendt under sagen. Da TE’s modkrav, der er baseret på de udgifter, som TE har afholdt til en anden malervirksomhed, ikke kan kræves betalt hverken helt eller delvist, tager voldgiftsretten UE’s påstand til følge. Efter sagens forløb og udfald skal TE i sagsomkostning til UE betale 85.000 kr. til dækning af udgift til advokatbistand ekskl. moms, idet der er taget hensyn til, at hovedforhandlingen har omfattet mere end en retsdag (1½ dag). Endvidere skal TE betale omkostningerne forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen som nedenfor bestemt.

Thi bestemmes

TE skal til UE betale 999.613,02 kr. med tillæg af procesrente af 937.613,02 kr. fra den 26. februar 2021, og af 62.000 kr. fra den 27. marts 2021. TE skal til UE i sagsomkostninger betale 85.000 kr. De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.