Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio juli 2022 og omhandler en tvist mellem en totalentreprenør og en underentreprenør vedrørende et krav på erstatning for forlænget byggetid.
Underentreprenør (UE) og totalentreprenør (TE) indgik en entrepriseaftale, hvorefter UE skulle udføre malerarbejdet ved at større byggeri. AB 92 var vedtaget mellem parterne, og aflevering skulle ske den 31/12 2019.
Byggeriet blev forsinket og blev først afleveret den 15/10 2020, ca. et år efter planlagt dato. Forsinkelsen skyldtes ikke forhold, som UE var ansvarlig for, og UE rejste derfor krav om erstatning for forlænget byggetid i denne periode, hvilket udgjorde et erstatningskrav på ca. 1,6 mio. kr. UE havde haft en række forøgede udgifter, som havde økonomisk betydning for hende og måtte bl.a. have 3 ekstra konduktører på opgaven.
TE bestred kravet og forklarede under sagen, at der trods forsinkelsen var områder UE sagtens kunne have startet på, ligesom UE ikke havde varslet tidsfristforlængelse løbende. Derudover henviste han til entreprisekontrakten, hvorefter det fremgik af dokumentet Betingelser for udførelse af arbejde af arbejder og leverancer pkt. 4.2 om Tidsplan, at ”UE kan ikke kræve erstatning eller godtgørelse af tab, grundet TE’s eller andre UE’ers forsinkelse”.
Der var tale om et byrdefuldt vilkår, og der blev derfor indledt voldgiftssag med henblik på at afgøre, om der var grundlag for at tilsidesætte vilkåret.
Voldgiftsretten
Først og fremmest bemærkede voldgiftsretten, at parterne ved aftaleindgåelsen var enige om, at ansvarsfraskrivelsen var vedtaget mellem dem, hvilket fremgik af punkt 4.2 i Betingelser for udførelse af arbejde af arbejder og leverancer.
Voldgiftsretten lagde i deres vurdering vægt på, at ”UE ikke havde konkretiseret de økonomiske følger, som udskydelsen af malerarbejdet havde overfor TE”, samt ”(…) at der var et hensyn at tage til TE, som havde behov for et overblik over økonomien”. UE fremsatte først sit krav for tidsfristforlængelse i forbindelse med slutopgørelsen frem for at fremsætte det løbende.
Derudover tillagde voldgiftsretten det betydning, at UE og TE begge var professionelle parter, samt at bestemmelsen var placeret, så den tydeligt fremgik af aftalegrundlaget.
Voldgiftsretten vurderede derfor, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte ansvarsfraskrivelsen, selvom den var meget byrdefuld for UE. UE havde ikke kunne godtgøre det fremsatte krav, og TE blev således frifundet og skulle ikke betale erstatning for forlænget byggetid til UE.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
- Kendelsen illustrerer at udgangspunktet som regel er, at denne slags ansvarsbegrænsninger vil blive tilsidesat, eftersom de er for byrdefulde for medkontrahenten.
- Når det ikke sker i denne sag, skyldes det alene de omstændigheder, som fremgår af voldgiftsrettens bemærkninger.
- Det er efterhånden blevet mere eller mindre standard, at entreprisekontrakter indeholder denne slags ”elastik-bestemmelser”.
- Formodningen vil være, at disse klausuler vil blive tilsidesat, medmindre der foreligger helt særlige omstændigheder, såsom en efterfølgende aftale om håndtering af tid, og ikke mindst ekstraomkostninger forbundet med forcering.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2022.1024 / Sag nr. C-15882
-0O0-
Underentreprenør UE mod Totalentreprenør TE
Indledning
Mellem underentreprenør UE A/S og totalentreprenør TE A/S er der opstået en tvist om det økonomiske opgør i forbindelse med udførelse af en malerentreprise ved byggeriet … beliggende i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af projektchef Martin Guldborg, murermester, seniorkonsulent Hans-Ulrik Revsbech Jensen og landsdommer Michael Ellehauge, med sidstnævnte som formand.
Det fremgår af punkt 5.h i parternes underentreprenøraftale, at AB 92 indgår i kontraktgrundlaget, med eventuelle tilføjelser/afvigelser i udbudsmaterialet.
Påstande og hovedforhandling
UE har nedlagt endelig påstand om, at TE skal betale 3.303.252,00 kr. inkl. moms til UE med procesrente fra forfaldstid.
TE har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
TE har nedlagt selvstændig påstand om, at UE tilpligtes at betale TE 329.585,40 kr. med tillæg af moms, svarende til 411.981,75 kr. inkl. moms, med procesrente fra den 30. november 2020.
UE har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse.
Den 23. maj 2022 kl. 09.00-17.30 og 24. maj 2022 kl. 09.00-12.30 blev voldgiftsretten sat til hovedforhandling i Scandic Aarhus Citys lokaler, Østergade 10, 8000 Aarhus C.
UE-V1, TE-V1, UE-V2, V3 (tidl. konduktør), V4, V5 og V6 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
Nærmere om parternes påstande
I UE’s endelige påstandsbeløb på 3.303.252,00 kr. indgår 790.314,00 kr. (faktura 64976), 89.346,00 kr. (dele af faktura 64990), 1.634.897,50 kr. (faktura 65017), 441.923,64 kr. (del af faktura 64903) (478.420,32 kr. med fradrag af en justering på 36.496,68 kr.) og 5.500,00 kr. (faktura 64921). Beløbene er herefter tillagt moms. UE har under hovedforhandlingen reguleret det oprindelige påstandsbeløb på 3.711.976,37 kr. inkl. moms ved at fratrække et særskilt momsbeløb på 408.724,38 kr. vedrørende faktura 65017, da kravet i denne faktura er et erstatningskrav. Herefter fremkommer den endelige betalingspåstand på 3.303.252 kr. inkl. moms.
TE’s påstandsbeløb på 329.585,40 kr., hvilket tal ikke indeholder moms, fremkommer som summen af et krav på 252.877,00 kr. og et krav på 179.572,40 kr. med fradrag af et af TE godkendt krav på 13.430,00 kr. (anerkendt del af aftaleseddel 2018) og med fradrag af UE’s krav vedrørende faktura 64990, som TE har godkendt med 89.434,00 kr. Herefter fremkommer påstandsbeløbet på 329.585,40 kr. TE har nedlagt påstand om, at beløbet tillægges moms.
Tvisten mellem parterne angår:
- Regulering af kontraktsummen efter at visse arbejder blev taget ud af UE’s entreprise
- UE’s krav på betaling angående visse ekstraarbejder, hvoraf en del er erkendt af TE
- UE’s krav på erstatning for forlænget byggetid
- TE’s krav på betaling for oprydning og rengøring v.
Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
- Regulering af kontraktsummen
UE har med udgangspunkt i faktura 64903 fremsat krav om yderligere betaling af 441.923,64 kr. ekskl. moms. TE har fremsat krav om tilbagebetaling af 179.572,40 kr. ekskl. moms. Begge krav er fremsat i forbindelse med en aftalemæssig nedregulering af omfanget af UE’s entreprise.
Entreprisesummen er i parternes kontrakt af 13. februar 2019 opgjort til 9.124.500 kr. (revideret tilbud) med fradrag af 959.000 kr. vedrørende bygningsrengøring, et tillæg på 174.000 kr. for behandling af lofter, 14.800 kr. for maling af porebeton i kælder samt et fradrag for aftalt dekort på 154.300 kr. Herefter fremkommer en samlet entreprisesum på 8.200.000 kr. ekskl. moms. Herudover blev der aftalt mulighed for et fradrag på
174.000 kr. vedrørende spartling samt mulighed for tilkøb af bygningsrengøring med 959.000 kr.
Den tilbudsliste, der indgår i aftalegrundlaget, indeholder ikke enhedspriser og kun få delpriser. Det fremgår bl.a., at der under overskriften »Maler entreprisen« for »Malerbehandling vægge« indgår en pris på 6.314.600 kr., for »Malerbehandling loft« en pris på 1.010.700 kr. og for »Malerbehandling træværk« en pris på 840.200 kr.
Endvidere indgår en pris for fuldspartling af betonlofter på 174.000 kr., en pris for ekstra maling af vægge i kælder på 14.800 kr. samt et fradrag på 154.300 kr. »ifølge aftale«. Herefter fremkommer en entreprisesum på 8.200.000 kr., hvortil kommer en post for bygningsrengøring på 959.000 kr., der således er tilvalgt.
Af »Delprisblad for 7. – Malerentreprisen« fremgår, at beløbet på 6.314.600 kr. er sammensat af 1.385.600 kr. til malerbehandling af betonvægge og søjler, af 4.880.600 kr. til malerbehandling af gipsvægge og af 48.400 kr. til maling af lofter og vægge i teknikrum.
Parterne har indgået Aftaleseddel nr. 1, der er dateret 18. februar 2020. Heraf fremgår, at en række områder udgik af UE’s malerentreprise, og at en række (andre) områder skulle gøres færdig af UE inden for fire definerede tidsterminer i februar, marts og april 2020.
Af aftalesedlen fremgår:
»…Områder der trækkes ud, trækkes ud til de priser, der ligger til grund for vores kontrakt med tilhørende tilbudslister: Etage 1 område 1, Etage 4 område 2, Etage 0 område 1+2, Træværk.…Vi accepterer at frafalde vores mistede dækningsbidrag på de områder, der tages ud…«
Den reduktion i UE’s entreprise, som parterne traf aftale om ved Aftaleseddel nr. 1, kan ikke prissættes (beregnes) entydigt alene på grundlag af den skriftlige entreprisekontrakt og de nævnte tilbudslister. Der er herefter opstået tvist mellem parterne om størrelsen af fradraget i entreprisesummen og dermed om, hvorvidt UE har krav på yderligere betaling, eller om TE har krav på tilbagebetaling af en del af den betalte entreprisesum.
Parternes uenighed angår i det væsentlige opgørelsen af fradraget vedrørende stueetagen, etage 0.
UE-V1, der er direktør i UE, har bl.a. forklaret, at TE godt vidste, at det blev dyrere at skifte maler. De tilbudspriser, UE gik ind med, blev trukket ud i forholdet 1:1, og de indeholdt også dækningsbidrag. Hun har forklaret, at mængderne af UE blev beregnet ud fra alle væg- og loftsarealer. Grundarealerne er ikke egnede som beregningsgrundlag. Nogle af væggene, som blev trukket ud, skulle der ikke udføres malerarbejde på. Hun forstod det sådan, at UE skulle trække det ud, som UE var gået ind med og havde kalkuleret med, i forholdet 1:1, sådan som der også står i forliget
TE-V1 fra TE har bl.a. forklaret, at TE vurderede på UE’s enhedspriser og gangede op i forhold til vægarealerne. Entreprenør E2, som TE har indhentet priser fra, kan have benyttet grundplanet til sine beregninger. Der er kun uenighed med hensyn til etage 0. Det er hans opfattelse, at UE har glemt, at der er dobbelt højde. UE har blot regnet med en gennemsnitlig etagehøjde, hvilket UE også har indikeret. Etage 0 er således ved beregningen dobbelt så stor. TE har målt vægge og højde. Han mener ikke, at TE har taget udgangspunkt i opmåling af gulvflader. E2 beregner det anderledes og går ud fra gulvarealet, hvilket ikke tager højde for dørhuller. E2 har brugt egne enhedspriser. Han havde en formodning om, at UE gerne ville have overskud på, at der blev taget malerarbejde ud af entreprisen, idet etager, der er ens, blev prissat forskelligt af UE. På tidspunktet for parternes forlig var der ingen prissætning. Han forudsatte, at kontraktsummen blev fordelt jævnt over etagerne, som skulle trækkes ud. Han vidste godt, at det blev dyrere at købe malerarbejdet hos E2.
UE-V2, der er ansat hos UE, har bl.a. forklaret, at det reviderede tilbud af 3. oktober 2018, sagens bilag 21.5, ligger til grund for tilbudslisten. Han har foretaget beregningerne i det reviderede tilbud fra UE ud fra vægge og lofter og UE’s egne enhedspriser. Der udregnes en mesterpris og til sidst en justeret pris. Den samlede pris på 9.123.892,50 kr. er meget tæt på beløbet 9.124.500 kr. i tilbuddet, sagens bilag 1. Det er således de samme tal, der er med i både tilbudsberegningerne og i tilbuddet. Beregningerne i forbindelse med ændringen af entreprisens omfang er foretaget ud fra samme priser, som indgår i det reviderede tilbud af 3. oktober 2018. Han har forklaret, at der er færre lofter i stueetagen og også færre vægge, og at nogle af væggene ikke skulle males. Beregningen i bilag 21.2 er en kopi af det reviderede tilbud, hvilket bl.a. ses på det angivne sagsnummer, der slutter på »-30«. Det samme gælder for beregningen i sagens bilag 21.4, hvor det angivne sagsnummer slutter på »-40«. Han benytter et færdigudviklet kalkulationssystem til beregningerne. Første gang han foretog beregningen, tog han dekorten på 154.300 kr. med. I den næste beregning tog han ikke de 154.300 kr. med. Da han foretog beregningerne, brugte han kun de priser, der indgik i tilbuddet. Udskriftdatoen angår alene tidspunktet for, hvornår dokumentet er skrevet ud.
Voldgiftsretten lægger efter en samlet vurdering af bevisførelsen til grund, at byggeriet, og dermed også malerentreprisen som henhørte under UE, blev forsinket på grund af forhold, UE ikke var ansvarlig for.
Forsinkelsen medførte, at der var behov for at entrere med endnu et malerfirma for at sikre fremdriften i byggeriet. Aftalen om, at visse dele af UE’s entreprise skulle udgå af kontrakten mellem TE og UE, blev indgået på denne baggrund. Det lægges efter bevisførelsen til grund, at det stod TE klart, at det ville medføre en øget udgift til malerarbejdet, når en del af dette skulle udføres af et andet malerfirma end UE.
Voldgiftsretten finder, at der ved fastsættelsen af det beløb, som kontraktsummen skal reguleres med, skal tages udgangspunkt i parternes aftale om reguleringen i form af Aftaleseddel nr. 1. Heraf fremgår, at områder, der trækkes ud, trækkes ud »til de priser, der ligger til grund for vores kontrakt med tilhørende tilbudslister«. Det fremgår, at UE accepterede at frafalde sit dækningsbidrag for de områder, der blev taget ud.
Det er i denne forbindelse afgørende, at de pågældende områder ifølge aftalen skal trækkes ud til de priser, der ligger til grund for parternes kontrakt. Tilbudslisterne, som der også henvises til i aftalesedlen, indeholder ikke enheds- og delpriser, der entydigt kan anvendes til prissætning af de arbejder, der udgik. Henvisningen i aftalen til de priser, der ligger til grund for kontrakten, peger derfor klart i retning af, at reduktionen i kontraktsummen skal beregnes med udgangspunkt i priserne i UE’s oprindelige tilbudsberegning, da det er disse, der ligger til grund for det accepterede tilbud.
UE-V2 har foretaget både de beregninger, der ligger til grund for UE’s tilbud, og de beregninger, der ligger til grund for UE’s krav om betaling af resterende kontraktsum.
Voldgiftsretten finder det bevist, at UE’s krav i forbindelse med reguleringen er beregnet ud fra de priser, der ligger til grund for tilbuddet. Voldgiftsretten har lagt vægt på indholdet af UE’s beregninger sammenholdt med UE-V2’s detaljerede forklaring herom.
I lyset af aftalegrundlaget, herunder Aftaleseddel nr. 1, påhviler det TE at løfte bevisbyrden for, at UE’s beregninger ikke kan lægges til grund. Denne bevisbyrde er ikke løftet.
Voldgiftsretten finder således ikke, at den af TE foretagne beregning har støtte i aftalegrundlaget. Beregningen kan dermed ikke lægges til grund i stedet for beregningen fra UE.
Voldgiftsretten er endvidere ikke blevet forelagt beregninger fra uvildig tredjepart.
Voldgiftsretten tager på denne baggrund UE’s påstand til følge for så vidt angår kravet på 441.923,64 kr. ekskl. moms, svarende til 552.404,55 kr. inkl. moms.
- UE’s krav på betaling for ekstraarbejder
UE har fremsat krav om betaling af dele af faktura 64990 af 23. oktober 2020, idet UE har krævet 20.000,00 kr. og 69.346,00 kr., i alt 89.346,00 kr. ekskl. moms vedrørende dels aftaleseddel 2022, dels »Ekstra (AS 5 + 6) jf. mail af 18-2-2020«.
Kravet er erkendt af TE med 89.434 kr. Voldgiftsretten tager derfor det fremsatte krav på 89.346 kr. ekskl. moms, svarende til 111.682,50 kr. inkl. moms, til følge.
UE har endvidere fremsat krav om betaling af 790.314,00 kr. ekskl. moms vedrørende faktura 64976 og om betaling af 5.500,00 kr. ekskl. moms vedrørende faktura 64921. Kravene angår ekstraarbejder.
Det fremgår af pkt. 4.4 Økonomi i Betingelser for udførelse af arbejder og leverancer, at »For at få betaling for ekstraarbejde, skal dette være skriftligt godkendt af TE inden igangsætning«.
De aftalesedler, UE har fremlagt, er ikke underskrevet af TE. Nogle af aftalesedlerne er heller ikke underskrevet af UE.
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at byggeriet blev forsinket i forhold til den oprindelige tidsplan, og at aflevering blev forsøgt i august 2020, men først fandt sted den 15. oktober 2020. Det lægges endvidere efter en samlet vurdering af bevisførelsen, herunder også de afgivne forklaringer fra V3 og V6, den fremlagte mailkorrespondance og de fremlagte aftalesedler med tilhørende underbilag og dokumentation, til grund, at forsinkelserne i byggeriet medførte, at malerarbejdet af hensyn til byggeriets fremdrift og dermed også i TE’s interesse i betydeligt omfang fandt sted i områder, hvor andre entreprenører endnu ikke havde afsluttet deres arbejder. Dette medførte, at andre – planlagt forudgående – entreprenører foretog arbejder i områder, hvor UE allerede havde udført arbejde, herunder afsluttende malerarbejde samt rengøring som forklaret af både V6 og V3.
Voldgiftsretten finder, at det må lægges til grund, at UE’s arbejder i betydeligt omfang blev beskadiget ved efterfølgende håndværkeres arbejde i områder, hvor UE således havde færdiggjort sit arbejde. Voldgiftsretten finder, at UE ikke var ansvarlig for, at byggeriet og en række af entrepriserne blev gennemført i en uhensigtsmæssig rækkefølge, der påvirkede UE’s arbejde som nævnt.
Parterne havde i august 2020 en mailkorrespondance. Det lægges til grund, at TE ønskede at klargøre byggeriet til aflevering til bygherren. Dette krævede, at der blev foretaget rettelser som følge af den nævnte rækkefølge i udførelsen af byggeriet. Det lægges til grund, at TE anmodede UE om at foretage disse rettelser, og at UE ønskede betaling herfor som ekstraarbejde.
Det lægges endvidere til grund, at TE tildelte såkaldte mangler i Ajour til UE og andre entreprenører med henblik på, at den pågældende rettede forholdet. Det er UE’s opfattelse, at UE i en række tilfælde blev tildelt forhold i Ajour, som UE ikke var ansvarlig for i henhold til den indgåede kontrakt, men som angik rettelse af forhold, som andre var ansvarlige for.
Af mail af 24. september 2020 fra TE til UE fremgår:
»…Ligeledes har vi lavet en stikprøve at jeres færdigmeldte mangler d.d., hvor arbejdet ikke er tilfredsstillende, eller det kun er delvis udført (man har formentlig kun fokuseret på det første billede og ikke set der er flere).
I har en del færdigmeldte mangler hvor I skriver:…
»Ikke en mangel men ekstra arbejde Når alle ekstra arbejder er registreret og godkendt af skadesvolder da fremsendes samlede liste med ønske om udførelse til UE indtil da venligst tildel reg som denne til TE…Eftersom byggeriet ikke er afleveret endnu, er det stadig jer, som skal udføre de tildelte mangler, da I har ret og pligt til det«.
Onsdag d. 09-09-2020, blev der afholdt et møde mellem TE og UE, med TE-V1, UE-V1, … og undertegnet. Der blev aftalt følgende, for at øge fremdriften, og færdiggørelsen af byggeriet:
- Alle mangler tildelt UE, skal udføres. UE skal efter bedste evne uddele økonomien for de tildelte mangler, hvis det er skader, som er forvoldt af andre underentreprenører på
- UE fremsender faktura til skadesvolder, for at tage den »nemme« vej indkassering af pengene.
- TE stiller sig garant for, at UE får
- UE skulle vedlægge et billede af det udførte arbejde, så TE har mulighed for at kunne fordele regningen, hvis UE ikke vidste hvem der var
- Alle var indstillet på, efter mødet, at dette skulle lykkes for at vi kunne komme i mål. Vi accepterede ligeledes også at få en tidligere projektleder fra TE til at styre sagen, på UE’s vegne, for at historikken og omdelingen af skader ville være
Vi savner at ovenstående aftale bliver overholdt, hvor alle mangler bliver udbedret, uagtet om hvornår de er oprettet, hvem der er skadevolder, mv. således vi kan få afleveret dette byggeri….«
UE-V1 har bl.a. forklaret, at mange af de reparationer, som UE har udført, er registreret som »malerrep«, men der er reelt tale om ekstraarbejde. Hun gik ud fra, at »Følgeskader som følge af anden mands mangel«, jf. mail af 14. august 2020, bilag 22, blev registreret, og så fik UE penge for dem. Hun skulle sende regningerne til de andre underentreprenører, således at UE ikke fik betaling to gange. Hun gik til underentreprenørerne, som alle sagde, at det var en malerreparation, som de ikke ville betale for. Hun havde en aftale med TE-V1 om, at det skulle han nok betale. Hun har forklaret, at skaderne skulle dokumenteres.
TE-V1 har bl.a. forklaret, at garantien fra TE drejede sig om at få huset gjort færdigt. UE skulle dokumentere, at det var en bestemt underentreprenør, der skulle betale. Han skulle bruge dokumentation for, at UE havde forsøgt at videreføre kravet, således at han kunne fremsætte det over for den pågældende underentreprenør. Han har forklaret, at UE sagde, at man ville stoppe arbejdet, hvis man ikke fik denne løsning. Byggeriet blev forsøgt afleveret i august 2020, men bygherren vurderede, at mangelomfanget var for stort.
Voldgiftsretten lægger på denne baggrund sammenholdt med den øvrige bevisførelse til grund, at parterne indgik aftale som i mailen af 24. september 2020.
UE har fremlagt aftalesedler med underbilag, som består bl.a. af print med fotos fra Ajour. Parterne har hver især afgivet forklaring herom. UE’s faktura 64976 af 8. oktober 2020 til TE for »Ekstraarbejder« omfatter 25 nummererede aftalesedler.
Aftalesedlerne er dateret henholdsvis 24. og 27. august, 20. og 21. september og 6. oktober 2020. Aftalesedlerne er stilet dels til forskellige andre underentreprenører, dels til TE.
Voldgiftsretten finder, at parternes aftale, jf. mailen af 24. september 2020, må tillægges bevismæssig betydning ved vurderingen af berettigelsen og opgørelsen af UE’s krav på betaling for ekstraarbejder. Aftalen og dens indhold skaber en vis formodning for, at UE har krav på betaling for ekstraarbejder i et ikke ubetydeligt omfang. Voldgiftsretten er opmærksom på, at flertallet af aftalesedlerne er dateret før mailen af 24. september 2020. Voldgiftsretten finder dog ikke, at dette ændrer ved den bevismæssige betydning. Parternes dialog om rettelserne fandt således sted over en længere periode og dermed også før den 24. september 2020.
TE har gjort en række indsigelser gældende og har herunder anført, at en del af aftalesedlerne angår arbejder, der er omfattet af kontrakten mellem parterne og derfor ikke har karakter af ekstraarbejder, at kravene ikke er dokumenteret, og at det heller ikke er dokumenteret, at kravene er forsøgt opkrævet hos andre underentreprenører i overensstemmelse med parternes aftale.
Voldgiftsretten finder på den anførte baggrund og efter gennemgang af aftalesedlerne med tilhørende dokumentation, sammenholdt med de afgivne forklaringer, på den ene side, at UE har sandsynliggjort, at virksomheden har et betydeligt økonomisk krav på betaling for ekstraarbejder, at disse ekstraarbejder angår rettelse af forhold, herunder ekstra rengøring, for hvilke UE ikke er ansvarlig, og at UE i nogen omfang har forsøgt at videreføre kravene til andre underentreprenører. Voldgiftsretten finder på den anden side, at dokumentationen fremlagt af UE på en række punkter ikke giver tilstrækkeligt grundlag for at tage UE’s krav fuldt ud til følge.
Voldgiftsretten har på denne baggrund skønsmæssigt fastsat UE’s betaling til 300.000 kr. ekskl. moms. Voldgiftsretten har lagt vægt på den indgåede aftale om, at TE var »garant«, herunder aftalens bevismæssige betydning. Det er også indgået i vurderingen, at dokumentationen for en betydelig del af de omhandlede aftalesedler må anses for utilstrækkelig. Det er indgået, at UE’s arbejder må antages at have været nødvendige for at muliggøre, at det forsinkede byggeri kunne afleveres af TE til bygherren.
Voldgiftsretten tager herefter UE’s krav til følge med 300.000,00 kr. ekskl. moms, svarende til 375.000,00 kr. inkl. moms.
- UE’s krav på erstatning for forlænget byggetid
UE har ved faktura 65017 af 6. november 2020 fremsat et krav på 1.634.897,50 kr. ekskl. moms for
»Byggepladsforlængelse jf. bilag«. Beløbet er i fakturaen tillagt moms på 408.724,38 kr.
Af UE’s specifikation, der indgår i sagens bilag 11, fremgår, at kravet omfatter perioden fra den 1. februar til den
- oktober 2020, hvor byggeriet blev afleveret. I kravet indgår konduktør på pladsen med 841.750,00 kr., administration med 192.500,00 kr. og ekstra konduktør med 254.930,00 kr. fra august til den 15. oktober 2020. Endvidere indgår direktør med 280.000,00 kr. samt diverse materiel, fx spartel- og malerpumper. UE har krævet betaling for materiellet svarende til prisen for langtidsleje af tilsvarende materiel, dvs. en salgspris inkl. avance. Der er foretaget fradrag for styring af ekstraarbejder med 258.562,50 kr.
Af Betingelser for udførelse af arbejder og leverancer fremgår:
»2.1 Arbejdets påbegyndelse
Arbejdet på byggepladsen og de enkelte arbejdsafsnit/-faser skal påbegyndes og afsluttes inden for de i kontrakttidsplanen angivne terminer. UE skal uden vederlag affinde sig med indtil 30 dages tidsforskydning af entreprisens start- og færdiggørelsesterminer i forbindelse med udarbejdelsen af detailtidsplaner for det samlede byggeri. De enkelte delterminer i kontrakttidsplanen er at betragte som særskilte sanktionsgivende terminer.…
Tidsplan…
UE kan ikke kræve erstatning eller godtgørelse af tab, grundet TE’s eller andre UE’ers forsinkelse.« Af Underentreprenøraftalen fremgår i pkt. 4:
»4. Tid
Tidsplan af 10. oktober 2017 er gældende for nærværende aftale. Det er aftalt, at der udarbejdes detailtidsplan på baggrund af kontrakttidsplanen umiddelbart efter kontraktindgåelse. UE skal tåle mindre justeringer.…
Af Generelt entreringsnotat, der er dateret 11. august 2017 og revideret 10. oktober 2017 og ligeledes indgår i parternes aftalegrundlag, fremgår, at den 31. december 2019 er »Sanktionsgivende termin – før-aflevering«, og at alle underentreprenører skal være færdige med udførelse af byggearbejder og mestergennemgang senest denne dato, så bygherren efterfølgende kan udføre mangelgennemgang i perioden frem til den endelige aflevering. Videre fremgår det, at perioden efter den 31. december 2019 og frem til den endelige juridiske aflevering til bygherren alene er at betragte som en periode til færdiggørelse/finish og udbedring af mangler. Endvidere fremgår det, at den 5. marts 2020 er »Sanktionsgivende termin – aflevering«, og at der på denne dato sker risikoovergang til bygherren. Det fremgår også, at alle arbejder skal være færdiggjort den 31. december 2019.
Af Kontrakttidsplanen i sagens bilag 2 fremgår bl.a., at der var afsat 160 dage til indvendig aptering, som UE’s malerarbejde var en del af, med start den 28. januar 2019. »Aflevering Entreprenør (sanktionsgivende)« var fastsat til den 31. december 2019. »Aflevering af komplet D&V materiale (sanktionsgivende)« var fastsat til den 2. marts 2020, og »Afleveringsforretning Commissioning« til samme dato.
Byggeriet blev først afleveret den 15. oktober 2020, og UE’s entreprise blev dermed også forsinket. Der er ikke rejst krav mod UE på grundlag af forsinkelse, herunder dagsbodskrav. Det lægges til grund, at forsinkelsen af malerentreprisen ikke skyldes forhold, som UE er ansvarlig for.
UE’s krav for byggepladsforlængelse er opgjort med udgangspunkt i Kontrakttidsplanens frist for aflevering den 31. december 2019 med tillæg af 30 dage, jf. pkt. 2.1 i Betingelser for udførelse af arbejder og leverancer.
Parterne indgik som nævnt den 18. februar 2020 Aftaleseddel nr. 1. Det blev aftalt, at visse dele af UE’s entreprise blev trukket ud af kontrakten, mens visse (andre) dele skulle færdiggøres inden for fire aftalte terminer i februar, marts og april 2020. Af aftalesedlen fremgår bl.a.:
»Vi accepterer at frafalde vores mistede dækningsbidrag på de områder der tages ud, men vi fastholder vores krav om byggepladsforlængelse. Det er aftalt, at punktet »parkeres« til senere afklaring, og det er således ikke accepteret af TE.
Ovenstående forceringsarbejder afregnes med kr. 300.000,- excl. moms til fuld og endelig afgørelse, dog forudsat at etagerne er klar som ovenfor anført«.
UE-V1 har bl.a. forklaret, at hun havde forventet, at UE kunne gå i gang med arbejdet i uge 16 i 2019, men UE kunne først komme til at arbejde i uge 31, efter at starten var blevet udskudt flere gange. Efter 14 dage begyndte UE at få problemer med udtørring af spartelmassen. De andre etager var ikke klar til UE. Hele forsinkelsen skyldtes vist elementmontagen. Det flow i arbejdet, som UE havde planlagt, kunne ikke lade sig gøre, hvilket havde økonomisk betydning for UE. Hun har forklaret, at det var et problem, at UE ikke fik rådighed over en etage ad gangen. Som følge af forlængelsen af byggeperioden har UE i realiteten haft 2 konduktører på opgaven og en række andre forøgede omkostninger. Hun overvejede ikke at kræve tidsfristforlængelse, og UE havde sikkert heller ikke fået det.
TE-V1 har bl.a. forklaret, at det oprindeligt var ambitionen at begynde med at spartle og male i uge 20 i 2019. Malerarbejderne skulle udføres områdevis. Malerarbejdet kom i gang lige efter sommerferien. UE fremsatte ikke krav om tidsfristforlængelse. Der var områder og rum, som UE sagtens kunne have været startet på. Hanhar forklaret, at det var en udfordret proces. UE kunne ikke få en halv bygningskrop; det blev til en kvart bygningskrop. Grundpræmissen for forsinkelsen var, at der ikke var et tæt hus, så malerarbejdet kunne komme i gang. Der kom nogle forskydninger ned igennem processen. Tidsfristforlængelse blev først diskuteret i forbindelse med, at der blevet taget arealer ud af kontrakten med UE. TE har krævet dagbod af to entreprenører. Byggeriet blev forsøgt afleveret i august 2020, men bygherren vurderede, at mangelomfanget var for stort. UE havde ikke varslet tidsfristforlængelse og fortalte ikke, hvad konsekvensen for TE var. Han forstår det sådan, at der blev taget forbehold for tid og økonomi, og det var ikke konkret nok til, at han kunne handle på det.
Tidsplanen var forsinket, men ikke stærkt forsinket. Varmen fulgte med maleren i bygningen. Der var problemer med tørretiderne. TE har haft diskussioner med bygherren omkring tid, og TE kom til at betale dagbod for forsinkelse.
Der er enighed mellem parterne om, at dokumentet Betingelser for udførelse af arbejder og leverancer som sådan indgår i aftalegrundlaget mellem parterne.
Voldgiftsretten finder, at også betingelsernes pkt. 4.2 Tidsplan, hvorefter en underentreprenør ikke kan kræve erstatning eller godtgørelse af tab, grundet TE’s eller andre underentreprenørers forsinkelse, må anses for vedtaget mellem parterne, selvom vilkåret er byrdefuldt for UE.
Voldgiftsretten finder ikke grundlag for at tilsidesætte ansvarsfraskrivelsen, der er indgået mellem professionelle parter, som følge af bestemmelsens indhold, dens placering i aftalegrundlaget, som følge af andre bestemmelser i aftalegrundlaget mellem parterne eller som følge af andre omstændigheder, herunder TE’s forhold. Voldgiftsretten har herved foretaget en samlet vurdering af omstændighederne ved indgåelsen af aftalen og forløbet under det forsinkede byggeri.
Det er indgået i vurderingen, at UE flere gange i forløbet, herunder ved mails af henholdsvis 12. og 18. september, 14. og 30. oktober og af 16. december 2019 har reklameret over for TE i forbindelse med, at byggeriet var blevet forsinket med den virkning, at UE ikke kunne udføre malerarbejdet i overensstemmelse med den indgåede kontrakt med kontrakttidsplan.
UE har dog i sine reklamationer alene kommenteret fremdriften og behovet for, at forudgående arbejder var klar, samt taget mere generelle forbehold for tid og økonomi. Eksempelvis har UE i bilaget til mailen af 16. december 2019 afslutningsvis anført, at »UE vil senere fremsende økonomi på byggepladsforlængelse og eventuelt forcering«.
Voldgiftsretten har lagt vægt på, at parternes aftale i Aftaleseddel nr. 1 af 18. februar 2020 blev indgået på et tidspunkt, hvor der forelå betydelig forsinkelse. Dette påvirkede malerentreprisen i en sådan grad, at der var behov for at indgå dels en aftale om forcering mod et særskilt vederlag på 300.000 kr., dels en aftale om at store dele af malerentreprisen skulle udføres af en anden entreprenør.
Ved aftalen den 18. februar 2020 var spørgsmålet om et krav om byggepladsforlængelse fremme, men det blev aftalt, at punktet blev »parkeret« med udtrykkelig angivelse af, at det ikke var accepteret af TE.
Voldgiftsretten finder, at UE havde særlig anledning til i det efterfølgende forløb over for TE at konkretisere de økonomiske følger, som udskydelsen af malerarbejdet efter UE’s opfattelse havde. Voldgiftsretten finder også, at der i den forbindelse var et hensyn at tage til TE, der havde behov for et overblik over økonomien.
På trods af dette har UE ikke i løbet af byggeriet fremsat konkrete krav om tidsfristforlængelse eller konkrete økonomiske krav særligt i anledning af forsinkelsen, ud over kravet om betaling for forcering. UE har først i forbindelse med sin slutopgørelse fremsat et økonomisk krav på 1.634.897,50 kr. ekskl. moms. Hertil kommer, at UE efter karakteren af de angivelige merudgifter, der indgår i slutopgørelsen, må have været i stand til at fremsætte disse krav løbende. TE-V1 har forklaret, at han forventede, at der med Aftaleseddel nr. 1 var gjort op med økonomiske krav fra UE i forbindelse med forsinkelsen for malerentreprisen. Voldgiftsretten finder, at denne opfattelse understøttes af omstændighederne i forløbet.
På denne baggrund og henset til ansvarsfraskrivelsen fra TE’s side finder voldgiftsretten, at UE ikke har godtgjort det fremsatte krav på erstatning for forlænget byggetid.
TE’s påstand om frifindelse for dette krav tages derfor til følge.
- TE’s krav på betaling for oprydning m.v.
TE har over for UE fremsat krav om betaling for oprydning m.v., idet TE har henvist til parternes aftalegrundlag og til, at UE ikke selv har sørget for tilstrækkelig oprydning m.v. Beløbet er skønsmæssigt fastsat af TE efter en fordelingsnøgle til 252.877,00 kr. ekskl. moms.
Det fremgår af Generelt entreringsnotat pkt. 7. Oprydning og renhold i arbejdsområder, at det påhviler hver enkelt entreprenør at holde arbejdsområderne ryddelige og rengjorte for affald m.v. Endvidere fremgår det, at hvis TE’s anvisning vedrørende oprydning og renhold ikke følges, kan TE lade arbejdet udføre for entreprenørens regning. Det fremgår, at »udgiften« hertil faktureres til entreprenøren
Herudover fremgår det af Betingelser for udførelse af arbejder og leverancer pkt. 11.8 Oprydning og rengøring, at underentreprenøren selv skal foretage oprydning og støvsugning efter egne arbejder og bortskaffe affald. Ved overdragelse af bygninger fra underentreprenøren skal bygningerne være ryddede og rene.
Det er heri også fastsat, at »Såfremt denne oprydning efter TE’s vurdering ikke er tilfredsstillende, lader TE oprydning foretage for UE’s regning. Hvis der er flere UE’er, der ikke rydder tilfredsstillende op, vil udgiften hertil blive fordelt bindende for UE mellem de relevante UE’er efter TE’s skøn«.
Ved mail af 30. oktober 2020, og dermed efter afleveringen af byggeriet, fremsendte TE sit krav med angivelsen: »i forbindelse med byggeplads«.
TE har med bilag D fremlagt en opgørelse over fordeling af udgifter afholdt til »entreprenør E3«, »entreprenør E4«, »Rengøring E2« og »Affald entreprenør E5«. Ved opgørelsen blev UE tildelt 5 % af udgifterne til »Rengøring E2« og 10 % af en række øvrige udgifter i henhold til TE’s fordelingsnøgle. De øvrige underentreprenører blev tildelt mellem 5 % og 20 % af udgifterne. Kravet mod UE er ifølge denne opgørelse på 256.533,00 kr.
Imidlertid blev entreprenørerne ved fordelingsnøglen tildelt mere end 100 % af de pågældende udgifter.
TE har herefter som bilag E fremlagt en revideret opgørelse og fordeling. Udover »E3«, »E4«, »Rengøring E2« og
»Affald E5« indeholder opgørelsen imidlertid også poster under »entreprenør E6«. Ved den reviderede opgørelse er UE opkrævet mellem 4 % og 10 % af udgifterne. Opgørelsen indeholder i øvrigt i relation til »E3« en række andre tal end i den tidligere opgørelse, ligesom opgørelsen indeholder en post på 45.009,00 kr. til Affald E5, der heller ikke var medtaget i den tidligere opgørelse. Kravet mod UE er ved denne opgørelse nedsat til 252.877,00 kr.
Der er som underbilag til fordelingen fremlagt bl.a. en opgørelse fra E3. Heraf fremgår bl.a., at opgørelsen indeholder fjernelse af »interimer«, afspærring af ståltrapper, montering af afdækning, montering af strøm, demontering af værn, montering af kaloriferer, reparation af værn og bygning af ramper.
Der er endvidere fremlagt faktura 011480 fra TE til UE af 27. april 2020 på 10.503,76 kr. ekskl. moms for
»Affaldsordning 1/5/19-29/2/20 – brændbart« og »Affaldsordning 1/5/19-29/2/20 – øvrig«. Det lægges til grund, at fakturaen er betalt af UE.
TE-V1 har bl.a. forklaret, at TE har foretaget en vurdering af, at ikke alt er oprydningsrelevant arbejde. Andelen til UE er et gæt, et skøn og hans bedste bud. Han har udarbejdet begge de fremlagte opgørelser. Han har forklaret, at de ændrede procenter skyldes, at han havde lavet en beregningsfejl. Ikke alle underentreprenører har betalt regningerne vedrørende rengøring. De er blevet lukket i en slutforhandling. Der udestår en enkelt entreprenør.
UE-V1 har bl.a. forklaret, at hun ikke forstod, hvad regningen fra TE gik ud på, og at hun mener, at UE har ryddet op efter sig selv. Hun kan ikke se underbilag vedrørende oprydning efter UE’s arbejder, idet underbilagene angår andre udgifter.
Voldgiftsretten finder efter bevisførelsen, at TE ikke har løftet bevisbyrden for, at de poster og beløb, der indgår i opgørelsen fra TE, er udgifter til oprydning og renhold m.v., som UE efter aftalegrundlaget og de konkrete omstændigheder i sagen er forpligtet til at betale for. Det fremgår således af bevisførelsen, at der i opgørelsen også indgår byggepladsindretning, som ikke er udgifter til oprydning og renhold.
Voldgiftsretten finder herved også, at TE ikke har godtgjort, at kravets størrelse, herunder beregningen og den anvendte fordelingsnøgle, står i et rimeligt forhold til omfanget af UE’s entreprise, når byggeriets øvrige omfang tages i betragtning.
Voldgiftsretten finder imidlertid efter bevisførelsen, herunder den nævnte faktura for en affaldsordning, som UE har betalt, at det må lægges til grund, at parterne har indgået særskilt aftale om betaling for affaldsordning. UE har i henhold til fakturaen betalt for perioden fra maj 2019 til februar 2020. Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at UE er forpligtet til at betale for affaldsordning i den øvrige periode frem til byggeriets aflevering i oktober 2020. Beløbet fastsættes skønsmæssigt til 10.000,00 kr. ekskl. moms.
TE’s krav tages derfor til følge med 10.000,00 kr. ekskl. moms, svarende til 12.500,00 kr. inkl. moms.
Sammenfatning
Voldgiftsretten tager herefter UE’s betalingspåstand til følge med 1.026.587,05 kr. inkl. moms.
Beløbet udgør summen af 441.923,64 kr. vedrørende regulering af kontraktsummen med tillæg af moms, svarende til 552.404,55 kr. inkl. moms, 89.346,00 kr. vedrørende ekstraarbejder med tillæg af moms, svarende til 111.682,50 kr. inkl. moms, og 300.000,00 kr. vedrørende ekstraarbejder med tillæg af moms, svarende til
375.000 kr. inkl. moms, dvs. i alt 1.039.087,05 kr. Der er herefter foretaget fradrag af 12.500 kr. inkl. moms for TE’s modkrav vedrørende affaldsordning, hvorved beløbet 1.026.587,05 kr. inkl. moms fremkommer.
Rentepåstanden tages til følge således, at TE skal betale procesrente af 552.404,55 kr. fra den 30. september 2020 til betaling sker og af 111.682,50 kr. fra den 22. november 2020 til betaling sker, jf. rentelovens § 3, stk. 2, samt af 362.500,00 kr. fra sagens anlæg den 14. juli 2021 til betaling sker, jf. rentelovens § 3, stk. 4. Beløbet på 362.500,00 kr. fremkommer som differencen mellem UE’s krav på 375.000,00 kr. inkl. moms vedrørende faktura 64976 (ekstraarbejder) og TE’s krav på 12.500 kr. inkl. moms (affaldsordning) (375.000,00 kr. – 12.500,00 kr.).
Sagsomkostninger m.v.
Parterne har efter de nedlagte påstande sammenholdt med sagens udfald hver især for en del tabt og for en del vundet sagen. Under hensyn hertil og til det omfang, hvori parterne hver især har fået medhold, finder voldgiftsretten, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til modparten.
På denne baggrund og efter en samlet vurdering finder voldgiftsretten endvidere, at hver af parterne skal betale halvdelen af de omkostninger, der har været forbundet med Voldgiftsnævnets behandling af sagen.
Thi bestemmes
Indklagede, TE, skal til klageren, UE, betale 1.026.587,05 kr. med procesrente af 552.404,55 kr. fra den 30. september 2020 til betaling sker, af 111.682,50 kr. fra den 22. november 2020 til betaling sker og af 362.500,00 kr. fra den 14. juli 2021 til betaling sker.
Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til modparten.
Klageren, UE, og indklagede, TE, skal hver især betale halvdelen af de omkostninger, der har været forbundet med Voldgiftsnævnets behandling af sagen efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.