UGD 2022.34.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo marts 2022 og omhandler en sag hvor en bygherres træk på entreprenørgaranti, efter entreprenørens konkurs undervejs i byggeriet, kun delvist kunne berettiges, eftersom manglen på en stadeopgørelse medførte, at bygherre ikke kunne løfte bevisbyrden for omfanget af den manglende færdiggørelse.
I marts 2020 indgik bygherre (BH) og entreprenør (E) entreprisekontrakt vedrørende opførsel af nye lejligheder, fælleslokale og pizzeria for en entreprisesum på 6,7 mio. kr. AB 18 var vedtaget mellem parterne.
Inden arbejdet stod færdigt, blev E i oktober 2020 taget under konkursbehandling, og arbejdet blev standset. Konkursboet indtrådte ikke i aftalen og BH måtte derfor selv lade byggeriet færdiggøre ved anden entreprenør.
Efter entreprisens færdiggørelse anmodede BH, i medfør af AB 18 § 9, stk. 1, garanten, G, om udbetaling af entreprenørgarantien på cirka 1 mio. kr.
BH’s krav bestod primært i dækning af omkostningerne til færdiggørelsen af byggeriet, på lidt over 3,8 mio. kr. Derudover bestod kravet af et mindre beløb for mangler ved det udførte arbejde, samt et dagbodskrav.
Der var i forbindelse med arbejdets standsning ikke foretaget stadeopgørelse, hvorfor de udpegede sagkyndige ikke fandt det tilstrækkeligt bevist, at færdiggørelsesomkostningerne udgjorde mere end 400.000 kr. De sagkyndige imødekom derfor kun delvist BH’s anmodning og traf beslutning om et træk på 400.000 kr., idet BH ikke tilstrækkeligt havde godtgjort yderligere forventelige ekstraomkostninger.
BH indledte følgelig voldgiftssag mod G om udbetaling af den resterende garantisum.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten skulle derfor primært vurdere, hvorvidt BH tilstrækkeligt kunne føre bevis for omfanget af den manglende færdiggørelse, eftersom der ikke var foretaget stadeopgørelse.
BH’s rådgiver havde ved arbejdets standsning taget mere end 500 fotos til dokumentation af omfanget af den manglende færdiggørelse.
Voldgiftsretten fandt, på linje med de udpegede sagkyndige, at fotografierne ikke udgjorde tilstrækkelig dokumentation for omfanget.
Efter en gennemgang havde de sagkyndige lagt til grund, at byggeriet i al fald ikke var færdiggjort med mere end 83%, hvilket svarede til den af BH a conto udbetalte del af entreprisesummen. De fastlagde herefter skønsmæssigt de forventelige ekstraomkostninger i forbindelse med færdiggørelse af entreprisen til 400.000 kr.
Voldgiftsretten tiltrådte de sagkyndiges beslutning, idet ”bevisbyrden for, at arbejdets stade på tidspunktet for konkursen var lavere end det, som BH havde valgt at udbetale a conto, og at udgifterne til færdiggørelse af entreprisen har oversteget restentreprisesummen på 1.137.477 kr. påhviler BH”.
BH’s krav bestod desuden i et mangelskrav, der ikke var tilstrækkeligt godtgjort, samt et krav på dagbøder for tidsperioden efter arbejdets standsning. Dagsbodskravet blev afvist, eftersom arbejdet blev endeligt standset i forlængelse af E’s konkurs.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
I sagen valgte både de udpegede sagkyndige, samt Voldgiftsretten, at lade den manglende foretagelse af stadeopgørelse lægge BH til last.
I sagen lægges det således til grund, at udgangspunktet for bevisførelsen må være en antagelse om, at arbejdets stade procentmæssigt ikke var lavere end den a conto udbetalte del af entreprisesummen. Det tilfalder derfor BH at føre bevis for det modsatte. Endvidere illustrerer sagen, på linje hermed, at det tilfalder BH at godtgøre, at færdiggørelsesomkostningerne overstiger den ikke-udbetalte del af entreprisesummen.
Dermed understreger tvisten de væsentlige bevismæssige konsekvenser, som manglen på en stadeopgørelse kan få for BH på længere sigt.
Desuden understreger denne kendelse, at BH ikke kan gøre dagbodskrav gældende, hvis entreprenørarbejdet standes endeligt, som følge af E’s konkurs.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
-0O0-
Bygherre BH (adv. Peter Blenstrup Nielsen) mod Garant G (adv. Ole Meisner)
Indledning
Mellem bygherre BH ApS [herefter BH] og garant G A/S er der opstået en tvist om udbetaling under en garanti vedrørende færdiggørelsesomkostninger efter entreprenør E’s konkurs.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgift 2018 (forenklet)« med landsdommer Lars Christensen som eneste voldgiftsdommer.
Påstande og hovedforhandling
BH har nedlagt påstand om, at G tilpligtes at betale 604.371,50 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 3. august 2021, subsidiært et mindre beløb.
G har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
G har yderligere nedlagt påstand om, at BH tilpligtes at betale 400.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 1. juli 2021.
BH har overfor G’s selvstændige påstand nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Hovedforhandling har fundet sted den 15. marts 2022 på hotel Scandic Aarhus City, Østergade 10, Aarhus C.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
Kort sagsfremstilling
Sagen drejer sig om adgang til udbetaling af en garanti stillet af G i medfør af AB 18 § 9 på vegne af E, der gik konkurs under entreprisens udførelse.
BH og E indgik i marts 2020 en entreprisekontrakt, hvorefter E som hovedentreprenør for en entreprisesum på ca. 6,7 mio. kr. ekskl. moms skulle forestå »Opførsel af … nye lejligheder samt fælles lokale for … samt nyt Pizzaria«. Der er i entreprisekontrakten henvist til AB 18.
Under udførelse af entreprisen blev E den 28. oktober 2020 taget under konkursbehandling. Entreprisen blev standset, og den 30. oktober 2020 rettede BH’s rådgiver, BH-R1, henvendelse til kurator. Konkursboet indtrådte ikke i aftalen, og BH måtte herefter selv foranledige byggeriet færdiggjort.
Efter det stod klart, at der ikke var dividende til simple kreditorer i konkursboet, anmodede BH den 3. maj 2021 G om udbetaling af entreprenørgarantien på 1.004.371,50 kr. G indgav herefter anmodning til Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed om beslutning om udbetaling af stillet sikkerhed, jf. AB 18 § 67, jf. § 9, stk. 11.
Den 1. juli 2021 traf de to udpegede sagkyndige følgende afgørelse:
»…
Parternes påstande og synspunkter
Påstande
G har nedlagt påstand om, at anmodningen fra BH om udbetaling under Garanti nr. … ikke imødekommes, subsidiært at der sker udbetaling med et efter de sagkyndiges skøn mindre beløb.
BH har nedlagt påstand om, at G tilpligtes at anerkende at skulle udbetale Garanti nr. … på 1.004.371,50 kr. til BH.
Parternes synspunkter
G har overordnet gjort gældende, at BH’s krav ikke kan henføres under entreprenørgarantien, da det ikke er sandsynliggjort, at omkostningerne til færdiggørelse af entreprisen overstiger restentreprisesummen, at det ikke er godtgjort, at der er mangler ved det udførte arbejde, og da BH ikke er berettiget til dagbod for perioden fra den 1. november 2020.
BH har gjort gældende at have krav på dækning fra garantien af omkostningerne til færdiggørelse af entreprisen 3.867.388,94 kr. ekskl. moms, manglende ikke udført arbejde 450.000 kr. ekskl. moms samt dagbøder fra 1. november 2020 i 7 måneder med 669.400 kr.
Beslutning og begrundelse
Den 9. marts 2020 indgik BH entreprisekontrakt med E om opførelse af …lejligheder, fælleslokale til et … og nyt pizzeria beliggende …. AB 18 blev aftalt mellem parterne. Entreprisesummen var godt 6,9 mio. kr. E stillede i medfør af AB 18 § 9 den af sagen omhandlede entreprenørgaranti. Af entreprisekontrakten fremgår videre, at E i tilfælde af forsinkelse skulle betale en nærmere angivet dagbod.
E blev den 28. oktober 2020 taget under konkursbehandling. Entreprisearbejdet blev standset, og den 30. oktober 2020 rettede BH’s rådgiver henvendelse til kurator. Konkursboet indtrådte ikke i aftalen, og BH måtte selv foranledige byggeriet færdiggjort. Den 2. december 2020 anmeldte BH i konkursboet et krav, som i henhold til en opgørelse af den 21. april 2021 udgøres af udgifter til færdiggørelse med fradrag for tilbageholdt beløb, »manglende ikke udført arbejde« og dagbøder i 7 måneder fra den 1. november 2020, i alt 3.849.311,94 kr. ekskl. moms.
Efter konkursboet havde oplyst, at der ikke var udsigt til dividende til simple krav, anmodede BH den 3. maj 2021 G om udbetaling af entreprenørgarantien, hvorefter G den 12. maj 2021 indgav anmodningen udpegning af sagkyndig i sagen.
Færdiggørelsesomkostninger
Det fremgår af opgørelsen af 21. april 2021, at der på tidspunktet for konkursens indtræden var betalt a conto med i alt 5.557.523 kr., heraf senest den 30. september 2020 med 535.665 kr., og at der udestod 1.137.477 kr. i restentreprisesum. Af opgørelsen fremgår videre, at der til færdiggørelse af entreprisen er brugt 2.729.011,94 kr. mere end den resterende entreprisesum.
Der blev ikke i forbindelse med konkursens indtræden og arbejdernes standsning foretaget nogen stadeopgørelse. BH har henvist til, at tilsynet BH-R2 efter arbejdernes standsning har optaget over 500 fotografier, som belyser, hvor stor en del af entreprisen, der manglede færdiggørelse.
Efter parternes samstemmende oplysninger og en gennemgang af fotomaterialet lægger de sagkyndige til grund, at entreprisen ikke var færdiggjort ved E’s konkurs. Det er efter de sagkyndiges vurdering ikke på baggrund af materialet muligt at fastslå omfanget af den manglende færdiggørelse.
Bevisbyrden for omfanget af den manglende færdiggørelse påhviler BH, som ikke udover fremlæggelse af det omhandlede fotomateriale og fakturaer for de færdiggjorte arbejder har søgt at godtgøre omfanget, hvorfor der ikke mod G’s protest kan gives BH medhold i det fremsatte krav.
Hertil kommer, at BH heller ikke har søgt at godtgøre omfanget af udgifterne til færdiggørelse. Da bevisbyrden for tabets omfang påhviler BH må det komme BH bevismæssigt til skade, og der findes ikke på baggrund af fotomaterialet mod G’s protest grundlag for at imødekomme BH’s krav om dækning af færdiggørelsesomkostninger som opgjort af BH.
BH anførte i henvendelsen af 30. oktober 2020, at byggeriet var færdigudført »med ca 70 til 80 %.« Hertil kommer, at der på tidspunktet for konkursen a conto var betalt 83 % af entreprisesummen. Det er, jf. bemærkningerne ovenfor, ikke muligt for de sagkyndige præcist at fastlægge værdien af stadet på tidspunktet for konkursen, men de sagkyndige har efter en samlet gennemgang af det fremlagte materiale lagt til grund, at stadet ikke oversteg 83 %. Med udgangspunkt heri, den resterende del af entreprisesummen på 1.137.477 kr. og til, at det i tiden efter konkursen generelt var vanskeligt at få håndværkere. har de sagkyndige efter en samlet vurdering fastsat de forventelige ekstraomkostninger til færdiggørelse af entreprisen ved anden entreprenør til skønsmæssigt 400.000 kr., hvilket beløb BH findes berettiget til at trække på den omhandlede garanti.
»Manglende ikke udført arbejde«
I opgørelsen af den 21. april 2021 er beløbet herfor opgjort til 450.000 kr. BH har gjort gældende, at der er mangler ved det af E udførte arbejde og har henvist til »Fejl og mangelrapport,« som er udarbejdet af BH-R2, og som er vedlagt en række fotografier angiveligt optaget i januar 2021.
Efter de sagkyndiges vurdering er det ikke med det omhandlede materiale godtgjort, at der foreligger mangler m.v., som skyldes E’s forhold, og BH findes derfor ikke berettiget til at trække dette beløb på garantien.
Dagbøder
Da arbejdet endeligt blev indstillet som følge af E’s konkurs, er der ikke adgang til at kræve dagbod som påstået af BH, og BH’s krav om træk på garantien tages derfor ikke til følge.
Under henvisning til sagens genstand og resultat forholdes med omkostninger til Voldgiftsnævnets og de sagkyndiges behandling af sagen som nedenfor bestemt.
De sagkyndige har på baggrund af ovenstående truffet følgende
BESLUTNING
BH’s anmodning om træk på garanti nr. … imødekommes for 400.000 kr.
Parterne skal med halvdelen hver betale omkostningerne ved Voldgiftsnævnets og de sagkyndiges behandling af sagen efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
…«
Denne voldgiftssag blev herefter anlagt den 3. august 2021 af BH med påstand om udbetaling af den resterende del af garanti, svarende til den påstand, der er gentaget under hovedforhandlingen. G’s selvstændige påstand angår krav om tilbagebetaling af det beløb, der er udbetalt til BH efter de sagkyndiges beslutning.
Under voldgiftssagen er fremlagt de samme bilag, som var fremlagt for de sagkyndige. BH har dog fremlagt to nye opgørelser over, hvordan de tidligere fremlagte fakturaer fra håndværkere kan fordeles på dels udgifter til færdiggørelse af entreprisen og dels udgifter til udbedring af mangler ved E’s arbejde. Efter de nye opgørelser har BH afholdt udgifter på 2.635.601,62 kr. til færdiggørelse af entreprisen og udgifter på 1.249.987,32 kr. til udbedring af mangler. Til opgørelserne er vedhæftet underbilag i form af de fakturaer, der også var fremlagt for de sagkyndige.
Forklaringer
Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af følgende:
- BH-R1
- BH-R2
- BH-V3
- G-V1, tidl. E
- V-4
- V-5
- V-6
- …
Procedure
Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter. Parternes synspunkter er endvidere i det væsentligt de samme, som var fremsat for de sagkyndige under sagen vedrørende beslutning om stillet sikkerhed.
Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Det kan lægges til grund, at der på tidspunkt for E’s konkurs var betalt i alt 5.557.523 kr. a conto ud af den samlede entreprisesum på 6.695.000 kr., svarende til ca. 83 % af entreprisesummen. Seneste acontobetaling havde fundet sted den 30. september 2020, dvs. cirka en måned før arbejdets standsning, og efter de afgivne forklaringer kan det lægges til grund, at acontoafregninger blev drøftet på byggemøderne, hvor man opgjorde arbejdets stade. Byggemødereferaterne er ikke fremlagt under sagen.
Bevisbyrden for, at arbejdets stade på tidspunktet for konkursen var lavere end det, som BH havde valgt at udbetale a conto, og at udgifterne til færdiggørelse af entreprisen har oversteget restentreprisesummen på 1.137.477 kr. påhviler BH. Bevis for arbejdets stade og for udgifterne til færdiggørelse kunne være ført af BH ved at lade en stadeforretning gennemføre ved syn og skøn udmeldt af Voldgiftsnævnet, jf. herved AB 18, § 63, stk. 2, sidste pkt., jf. § 66. Dette valgte BH ikke at gøre, og den bevismæssige usikkerhed, der som følge heraf er opstået, må komme BH til skade.
Under voldgiftssagen er der afgivet forklaringer om arbejdets stade og færdiggørelse af bl.a. BH’s rådgivere og af nogle af de håndværkere, der deltog i færdiggørelsen. Hverken disse forklaringer eller de fremlagte bilag giver imidlertid mulighed for at fastslå omfanget af den manglende færdiggørelse eller eventuelle mangler ved det arbejde, der var udført inden konkursen.
Herefter – og i øvrigt af de grunde, der er anført i den sagkyndige beslutning – tiltræder voldgiftsretten efter en samlet vurdering de sagkyndiges vurdering af, at de forventelige ekstraomkostninger til færdiggørelse af entreprisen skønsmæssigt kan fastsættes til 400.000 kr. mere end restentreprisesummen.
BH har heller ikke under voldgiftssagen ført et tilstrækkelig bevis for, at der herudover har været mangler ved det arbejde, der er udført før konkursen, som berettiger BH til yderligere betaling fra garantien.
Af de grunde, der er anført i den sagkyndige beslutning, tiltræder voldgiftsretten, at BH heller ikke er berettiget til at kræve dagbøder som påstået.
Voldgiftsretten frifinder herefter G for BH’s betalingspåstand, ligesom BH frifindes for G’s selvstændige betalingspåstand.
Efter voldgiftssagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande skal hver part bære egne omkostninger. De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af parterne med hver halvdelen.