UGD 2022.22.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo november 2021 og omhandler en totalentreprenør der havde krav på erstatning for bygherres uberettigede ophævelse.
I maj 2021 krævede en totalentreprenør (TE) betaling af ca. 2,5 mio. kr. med påstand om, at BH uberettiget havde hævet totalentrepriseaftalen med TE. ABT 18 var aftalt mellem parterne.
TE havde under byggeriet varslet arbejdsstandsning som følge af BH’s manglende betaling. BH betalte herefter ca. 35.000 kr., og TE meddelte at ville genoptage arbejdet. BH stillede herefter krav om dokumentation af TE’s økonomiske forhold og en opdateret tidsplan. BH hævede herefter kontrakten, da disse krav ikke blev opfyldt.
TE krævede erstatning for tabt dækningsbidrag ved ophævelse.
BH fremsatte heroverfor modkrav, bl.a. for merudgifter til færdiggørelse ved en anden entreprenør.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fandt, at BH uberettiget havde stillet ovenstående krav om dokumentation.
Af denne årsag sammenholdt med det faktum, at TE havde imødekommet påkravet om genoptagelse, fik TE medhold i, at BH’s ophævelse havde været uberettiget. TE blev derfor frifundet for BH’s krav om dækning for merudgifter til færdiggørelse.
TE fik herefter delvist medhold i krav om erstatning for tabt dækningsbidrag, hvilket skønsmæssigt blev fastsat til 140.000 kr., idet voldgiftsretten tog hensyn til de betydelige risici, som TE ved ophævelsen blev frigjort for.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Først og fremmest illustrerer kendelsen, at en part der er blevet udsat for en uberettiget ophævelse, har krav på erstatning. Erstatningen fastsættes ud fra den fortjeneste som den forurettede part er gået glip af. Voldgiftsretten vil foretage en prøvelse af, hvorvidt opgørelsen af fortjenesten er opgjort korrekt.
Hvis der sker en uberettiget ophævelse, kan den forurettede part ikke blot forvente at modtage fuld erstatning, idet der tages hensyn til de konkrete omstændigheder.
BH kunne i dette konkrete tilfælde ikke stille krav om dokumentation af økonomiske forhold og en opdateret tidsplan med den konsekvens, at manglende opfyldelse var væsentlig misligholdelse af kontrakten. BH havde der for ikke i overensstemmelse med ABT § 59, stk. 3, opfordret TE til at stille sikkerhed for aftalens opfyldelse.
Kendelsen fastslår desuden, at ophævelse af en entreprisekontrakt kræver særligt stærke beviser og årsager. Dette er begrundet i hensynet til hvor omfattende en sådan kontrakt er. Der er oftest forbundet flere omkostninger ved en ophævelse af en kontrakt, end der er hvis parterne i fællesskab kommer frem til en løsning.
Interessant?
Såfremt du har lyst til uddybende viden om kendelsen, kan du på Nexus Advokaters hjemmeside læse kendelsen i fuld længde. Link direkte dertil er her.
Du er i øvrigt meget velkommen til at like, dele eller kommentere opslaget 🙂
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2022.313 / Sag nr. C-15556
#ugensdom #entrepriseret #ophævelse
-0O0-
TE-Successor K/S (adv. Timm Braun)mod Bygherre BH (adv. Jens Hjortskov)
Voldgiftsnævnet
1. Indledning
Totalentreprenør TE A/S indgav den 17. juni 2020 klageskrift mod bygherre BH i anledning af en tvist om, hvorvidt BH uberettiget har ophævet en indgået totalentreprisekontrakt, og om TE A/S har krav på betaling af erstatning for
mistet dækningsbidrag, udførte kontraktarbejder og ekstraarbejder samt forsinkelsesomkostninger.
TE-Successor K/S er indtrådt som klager under sagens behandling i forbindelse med TE A/S’ konkurs (herefter TE).
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af ingeniør Flemming Correll, adm. direktør, civilingeniør Niels Techen og landsdommer Henrik Gunst Andersen, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
TE-Successor K/S har nedlagt endelig påstand om, at BH tilpligtes at betale 2.467.749,13 kr. til TE-Successor K/S med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg.
BH har nedlagt påstand om frifindelse.
TE-Successor K/S … har opgjort sin påstand således
Erstatning for mistet dækningsbidrag i forsinkelsesperiode 812.459,00 kr.
Forsinkelsesomkostninger inkl. moms 825.299,23 kr.
Udestående kontraktsum inkl. moms 413.125,00 kr.
Erstatning for tabt dækningsbidrag ved ophævelse 332.028,40 kr.
Ekstraarbejder inkl. moms 84.837,50 kr.
BH … har fremsat modkrav til kompensation således:
Merudgift ved færdiggørelse ekskl. moms 501.078,80 kr.
Mangler ved etagedækket ekskl. moms 249.936,50 kr.
Mangler ved dampspærre ekskl. moms 30.450,00 kr.
Samlet inkl. moms 976.831,63 kr.
Hovedforhandling har fundet sted den 15. oktober 2021 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af … (tidl. TE), … (tidl. TE), … (tidl. selskab i K-koncernen), … (tidl. selskab i K-koncernen), … (tidl. selskab i K-koncernen), … (fa. S A/S).
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagens omstændigheder
Der er den 12. april 2019 mellem TE og BH indgået en totalentreprisekontrakt om blandt andet projektering og opførelse af en 92 m2 stor tagbolig med indeliggende tagterrasse samt opsætning af 7 altaner på ejendommen BH i
…. Entreprisesummen var 3.750.000 kr. inkl. moms. ABT 18 var aftalt som gældende for kontraktforholdet. Entreprisen skulle afleveres den 11. oktober 2019.
Der var forud for kontraktindgåelsen udarbejdet en »Technical Due Dilligence rapport« og et myndighedsprojekt. Myndighedsprojektet, der var udarbejdet af …Architects A/S, var indsendt til … Kommune den 7. maj 2018 som bilag
til en ansøgning om byggetilladelse. Ansøgningen var den 15. juni 2018 suppleret med yderligere materiale. … Kommune meddelte byggetilladelse den 7. januar 2019. Af byggetilladelsen fremgik om nye og ændrede bærende konstruktioner, at der skulle fremsendes nødvendige beregninger og detailtegninger til godkendelse. Arbejder i relation til bærende konstruktioner måtte ikke påbegyndes før tilladelse forelå.
TE-Successor har gjort gældende, at der er indtrådt forsinkelse i forbindelse med udførelsen af entreprisen af tre forskellige årsager.
Den første forsinkelse indtrådte i perioden fra den 1. maj 2019 frem til den 11. september 2019. Årsagen hertil var, at BH ikke havde varslet beboerne om, at loftsrummet skulle ryddes. Endvidere kunne kælderen ikke anvendes til opbevaring af effekterne fra loftet på grund af fugtproblemer.
Den anden forsinkelse indtrådte i perioden fra den 26. september 2019 til den 21. november 2019, hvor der skulle udarbejdes et stålprojekt, da en væg, som TE antog var en bærende væg, viste sig at være en væg uden bæreevne. Det fremgik ikke af den bygningstegning, som TE havde indhentet fra kommunens arkiv, at væggen var en bindingsværksvæg.
Den tredje forsinkelse indtrådte i perioden fra den 24. januar 2020 til den 23. marts 2020, hvor man afventede godkendelse fra … Kommune af et stålprojekt. Kommunen meddelte den 24. januar 2020 et straks påbud om standsning. Arbejdet blev genoptaget den 23. marts 2020, hvor kommunen godkendte stålprojektet.
BH ophævede kontrakten den 14. maj 2020.
TE blev erklæret konkurs den 8. september 2020. TE-Successor har den 10. maj 2021 erhvervet kravet mod BH af konkursboet. TE-Successor har i processkift af 10. september 2021 frafaldet påstanden om selvstændig afgørelse af modkravet på 976.831,62 kr. inkl. moms.
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Forsinket opstart af nedbrydningsarbejdet
TE fremsendte aftaleseddel 2 den 27. juni 2019 angående udgift til stilladsleje i juni 2019 og aftaleseddel 4 den 27. september 2019 angående ekstra omkostninger forbundet med forsinket byggestart. Aftaleseddel 4 omhandlede stillads, projekt/byggeledelse og tomgang på egenproduktion. Det samlede beløb for de to aftalesedler var 495.007 kr. ekskl. moms, der er betalt.
Voldgiftsretten finder, at TE med de to aftalesedler har fået betaling for samtlige krav, som kan begrundes med den første forsinkelse, der opstod som følge af BH’s manglende varsling af beboerne om inddragelse af opbevaringsrum i loftetagen og fugtproblemer i kælderen, som skulle indrettes til opbevaring.
Da det er aftalt i totalentreprisekontraktens punkt 1.11, at TE forestår al affaldshåndtering og herunder miljøfarligt affald, kan forsinkelse opstået ved forekomsten af sådant affald ikke begrunde ansvar for BH.
Der kan derfor ikke tilkendes erstatning for mistet dækningsbidrag i perioden.
Nyt stålprojekt
Byggetilladelsen af 7. januar 2019 fra … Kommune var opregnet i totalentreprisekontrakten som en del af aftalegrundlaget. I tilladelsen var det opregnet som et vilkår, at der ved nye og ændrede bærende konstruktioner skulle fremsendes en supplerende ansøgning om godkendelse. Tagkonstruktionen skulle ændres væsentligt ifølge projektet. Det nye tag skulle udføres efter samme princip som det eksisterende med den modifikation, at der etableres ny lodret facade mod gården, som er rykket tilbage i forhold til facaden på underliggende etager. Den
ændrede konstruktion af taget var vist på en tegning, som indgik i aftalegrundlag. Tegningen viste tagkonstruktionen i et tværsnit uden angivelse af, hvordan den ny facade skulle være understøttet i forhold til husets vægge. Der var i udbudsmaterialet ikke oplysninger om, hvordan den ændrede tagkonstruktion kunne påregnes understøttet i forhold til den eksisterende bygning.
Det har derfor været TE som totalentreprenør, der skulle detailprojektere, hvordan de bærende konstruktioner skulle udføres og efterfølgende søge godkendelse hos kommunen.
Den omstændighed, at TE rekvirerede ældre bygningstegninger fra kommunens arkiv, som ikke var retvisende i forhold til de faktiske forhold, henhører under TE’s risiko som totalentreprenør. Det kan således ikke anses for en ansvarspådragende fejl ved udbudsmaterialet, at der ikke var fremskaffet retvisende bygningstegninger. Den anden forsinkelse, der indtrådte ved, at der skulle udarbejdes et stålprojektet, kan derfor ikke begrunde et krav om erstatning.
TE fremsendte den 27. november 2019 en aftaleseddel, der omfattede udgifter til blandt andet ingeniørrådgivning, levering af stålkonstruktion samt fjernelse af lerindskud og opretning af bjælker. Det samlede krav udgjorde 175.062,40 kr. ekskl. moms.
Parterne indgik efter forhandling aftale om, at BH skulle betale 60 % af kravet ifølge aftalesedlen. Der er afgivet modstridende forklaringer om baggrunden for aftalen, og navnlig om den som anført af TE-Successor var udtryk for, at BH anerkendte, at udbudsmaterialet var mangelfuldt med den følge, at BH var forpligtiget til at betale for merudgifter for uforudsete forhold i relation til bygningens konstruktion.
Voldgiftsretten finder, at det med den betydelige reduktion af kravet, som aftalen indebar, og som i det væsentlige svarer til, at delkravene med relation til bygningens statiske forhold udgik, at TE-Successor ikke har ført bevis for den forståelse af aftalen, som TE-Successor gør gældende. TE anførte i mails til BH, at BH var ansvarlig for et mangelfuldt projekt. BH besvarede ikke disse mails. Der er herved ikke grundlag for at fastslå, at der er sket anerkendelse fra BH’s side af, at BH er ansvarlig for mangler ved udbudsmaterialet.
Voldgiftsretten lægger derfor til grund, at samtlige krav, som kan henføres til den anden forsinkelse, der opstod i tiden fra 26. september 2019 til den 21. november 2019, er endeligt afgjort ved parternes aftale om aftalesedlen.
Den omstændighed, at der er afkrydset i et felt på aftalesedlen ud for hvilket, der er ordet »Tidsfristforlængelse«, kan ikke føre til et andet resultat, da der ikke er nogen fortolkningsbidrag til forståelse af, hvad der var ment med oplysningen.
TE igangsatte den 21. november 2020 efter samråd med BH de arbejder, der involverede bygningens bærende konstruktion. Ansøgning om tilladelse til at udføre disse arbejder blev indgivet til kommunen den 6. januar 2020, og kommunen påbød den 24. januar 2020 arbejdet standset.
Da den tredje forsinkelse, som opstod ved, at kommunen påbød standsning af byggeriet, er en følge af TE’s manglende opfyldelse af projekteringsforpligtigelsen, som fremgår af aftalegrundlaget, tages TE-Successors krav med relation til denne periode ikke til følge.
Det konkluderes derfor i relation til kravene om erstatning for mistet dækningsbidrag i forsinkelsesperioden og forsinkelsesomkostninger, at de ikke tages til følge.
Ophævelse af totalentrepriseaftalen
TE meddelte ved mail af 1. maj 2020, at arbejde ville blive standset på grund af BH’s manglende betaling af flere fakturaer.
BH betalte herefter 35.625 kr., hvilket efter BH’s opfattelse svarende til det stade, som var opnået.
BH meddelte i et brev til TE’s daværende advokat sendt med en mail den 6. maj 2020, at TE uberettiget havde standset arbejdet og varslede ophævelse af kontrakten med henvisning til bestemmelserne i ABT 18 § 57, stk. 1, litra a, b og d samt § 59, stk. 3, jf. stk. 1. TE fik frist til inden den 12. maj 2020 kl. 16:00 skriftligt at bekræfte, at arbejdet ville blive genoptaget, fremsende dokumentation for at være i stand til økonomisk at opfylde kontrakten, samt fremsende opdaterede tidsplaner.
Ved mail af 12. maj 2020 anførte BH over for TE’s daværende advokat, at BH krævede de samme oplysninger fremsendt som meddelt den 6. maj 2020, men TE’s svarfrist var ændret til den 14. maj 2020 kl. 16:00. BH tilkendegav, at såfremt der ikke var modtaget tilfredsstillende dokumentation og oplysninger ved fristens udløb ville kontrakten uden yderligere varsel blive ophævet.
Ved mail af 14. maj 2020 kl. 10:40 meddelte TE’s daværende advokat til BH, at TE ville genoptage arbejdet »med opstart i løbet af i dag torsdag den 15. maj 2020«. Der er enighed om, at datoen rettelig var den torsdag 14. maj 2020. Mailen blev fulgt op af TE, der samme dag kl. 10.47 i en mail meddelte BH, at »vi genoptager arbejdet«.
Endvidere foreslog TE et møde den følgende mandag til gennemgang af tidsplan.
BH’s advokat ophævede samme dag kontrakten ved et brev afsendt med mail kl. 18.49. I brevet blev der varslet en stadeforretning den 18. maj 2020, som ville blive gennemført med deltagelse af rådgiverfirma S A/S, som ville udarbejde stadeopgørelsen.
Voldgiftsretten lægger på baggrund af …’s (tidl. TE) forklaring og TE’s timeopgørelse for 4 ansattes tilstedeværelse den 14. maj 2020 på byggepladsen til grund, at arbejdet var genoptaget den 14. maj 2020.
En rapport fra fa. S angående en besigtigelse den 13. maj 2020 kl. 12.30, hvor der blev konstateret tilstedeværelse af en blikkenslager på byggepladsen, og hvor det er konkluderet, at »Det forventes, at håndværkeraktiviteter ophører ved fyraften den 13. maj 2020«, har på den baggrund ikke bevismæssig relevans for sagen.
BH var ikke berettiget til at stille krav om dokumentation af økonomiske forhold og en opdateret tidsplan med den konsekvens, at manglende opfyldelse begrundede væsentlig misligholdelse af kontrakten. BH har således ikke i overensstemmelse med ABT § 59, stk. 3, opfordret TE til at stille sikkerhed for aftalens opfyldelse.
Herefter, og da påkravet om genoptagelse af arbejdet var imødekommet af TE, findes BH at have været uberettiget til at ophæve kontrakten. BH kan derfor ikke kræve erstatning for merudgifter ved færdiggørelsen af entreprisen ved anden entreprenør.
TE-Successor er enig i, at den stadeopgørelse, som fa. S A/S udarbejdede, kan lægges til grund for så vidt angår de kontraktarbejder, som faktisk er vurderet og kapitaliseret.
Voldgiftsretten lægger TE-Successors beregning af manglende betaling i forhold til stadet til grund, hvorefter der udestår betaling af 63.750 kr. ekskl. moms.
I stadeopgørelsen er der ikke indregnet stadet for altaner. Altanerne var ikke monteret på tidspunktet for besigtigelsen med henblik på stadeopgørelse, men TE havde indgået kontrakt med underleverandør. TE havde i acontobegæring 3 fra den 27. februar 2020 opgjort stadet for altaner til 25 % og gentaget det i den følgende acontobegæring fra den 25. marts 2020 med beløbet 266.750 kr. ekskl. moms. BH fremsatte ikke indsigelser mod opgørelserne.
Voldgiftsretten finder henset til, at det beror på BH’s forhold, at der ikke blev udarbejdet en regelret stadeopgørelse, at TE’s opgørelsen af stadet for altaner skal fastsættes til 25 % svarende til 266.750 kr. ekskl. moms.
TE-Successors krav om betaling af 63.750 kr. og 266.750 kr., der samlet med tillæg af moms udgør 413.125 kr., tages derfor til følge.
Der resterede på tidspunktet for ophævelsen af kontakten udførelsen af kontraktarbejder for 1.406.900 kr. ekskl. moms.
TE-Successor har fremlagt en revisorerklæring af 12. maj 2020, der angiver, at TE havde et gennemsnitlig dækningsbidrag på 23,26 % i 7 afsluttede sager for forskellige selskaber i »K«-koncernen (tidligere …). I TE’s oprindelige tilbudskalkulation var dækningsbidraget for BH 23,6 %.
Kravet om erstatning for tabt dækningsbidrag skal fastsættes under hensyntagen til, at totalentreprisekontrakten var forbundet med betydelige risici, som TE blev frigjort fra ved ophævelsen af kontrakten, da der henstod ikke udførte arbejder for et betydeligt beløb. Hverken revisorerklæringen eller den oprindelig kalkulation tager dette i betragtning.
Under hensyntagen til det anførte og det erfaringsmæssigt opnåelige dækningsbidrag i branchen for lignende entrepriser, fastsættes erstatningen til 140.000 kr.
Den omstændighed, at BH muligt kendte til TE’s økonomiske forhold og herunder sædvanlige kalkulationer på projekter opnået ved en due diligence proces, hvor der var drøftelser mellem … ApS, der udførte administration af BH, og TE om opkøb og overtagelse af TE, kan ikke begrunde en anden vurdering af det forventelige dækningsbidrags størrelse.
Ekstrakrav
TE-Successors krav om betaling for ekstraarbejder omhandler aftaleseddel 7A angående ny belægning på bagtrappe og aftaleseddel 10 angående stilstand på grund af strømsvigt.
Voldgiftsretten lægger …’s (tidl. TE) forklaring om arbejderne til grund, hvorfor arbejderne kan kræves betalt. Den omstændighed, at kravene først er inddraget i sagen ved processkrift 1 af 21. juni 2021 kan ikke begrunde, at kravene er bortfaldet ved passivitet, da der ikke er oplysninger om forhold, der kunne begrunde en opfattelse hos BH om, at kravene var opgivet.
Kravet om betaling for ekstraarbejder tages derfor til følge.
Mangler
BH har ikke godtgjort ved fotos, at det er TE, der har udført en mangelfuld isolering af etageadskillelsen til tagetagen. Det er endvidere ikke godtgjort af BH, at der var mangler ved dampspærre i tagetagen alene ved den omstændighed, at der er konstateret vandskader.
Kravet om erstatning for mangler tages derfor ikke til følge.
Sammenfatning og sagsomkostninger
TE-Successors påstand tages til følge med 413.125 kr. inkl. moms for udestående kontraktsum og med 140.000 kr. (tillægges ikke moms) for erstatning for mistet dækningsbidrag samt 84.837,50 kr. for ekstraarbejder inkl. moms.
TE-Successors samlede krav udgør dermed 637.962,50 kr.
TE-Successors rentepåstand, som der ikke er fremsat indsigelse mod, tages til følge.
Efter sagens forløb og udfald, hvor TE-Successor må anses for i det væsentlige at have vundet sagen, skal BH til TE-Successor betale 85.000 kr. til dækning af udgiften til advokatbistand inkl. moms.
Udgiften forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen betales af BH som nedenfor bestemt.