AB-reglerne kræver, at entreprenøren stiller en garanti på 15 % af entreprisesummen, som normalt nedskrives til 10 % ved aflevering. Men hvad sker der, hvis konkursen indtræffer før aflevering? I sådanne tilfælde bliver staderegistreringen ofte afgørende for tidspunktet for nedskrivning.
I en nylig voldgiftskendelse blev staderegistreringen først afsluttet efter en omfattende proces, der blandt andet indebar udskiftning af skønsmand og udarbejdelse af en ny skønserklæring – næsten et år efter entreprenørens konkurs. Sagens kerne var, om den forlængede behandlingstid kunne have indflydelse på, hvornår garantien kunne nedskrives.
Sagens forløb
Bygherren (BH) og entreprenøren (TE) indgik en aftale om opførelse af et varmepumpeanlæg til en værdi af 72 mio. kr. I henhold til ABT 93 stillede TE en garanti på 15 % af entreprisesummen, som skulle reduceres til 10 % ved aflevering. Men i 2020 gik TE konkurs, hvilket førte til, at BH ophævede kontrakten og iværksatte en staderegistrering i november 2021.
Processen blev dog ikke enkel. Det første referat fra staderegistreringen blev udfærdiget i december 2021. Herefter opstod der tvivl om habiliteten hos den udpegede skønsmand. En ny skønsmand blev derfor udpeget, og først i oktober 2022 blev staderegistreringen afsluttet med en skønserklæring. Voldgiftsnævnet udarbejdede dernæst en omkostningsopgørelse, og kort efter, i november 2022, anmodede BH om udbetaling af garantien på 15 % (svarende til 10,8 mio. kr.).
Uenigheden: Garantistilleren argumenterede, at garantien allerede var nedskrevet til 10 % baseret på referatet fra december 2021. Forskellen på 3,6 mio. kr. blev derfor omdrejningspunktet for striden.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten afviste garantistillerens argumentation og vurderede, at staderegistreringen ikke var afsluttet med referatet fra december 2021. Retten anså hele processen som en samlet helhed, der først blev afsluttet med skønserklæringen i oktober 2022.
Retten lagde vægt på, at bygherren handlede hurtigt og rettidigt i forlængelse af staderegistreringens afslutning. De væsentligste faktorer, retten lagde vægt på, var:
- Bygherren fremsendte et udkast til garantitræk kun to arbejdsdage efter modtagelsen af Voldgiftsnævnets omkostningsopgørelse.
- Den endelige anmodning om garantitræk blev sendt seks arbejdsdage senere.
På den baggrund fastslog voldgiftsretten, at garantien fortsat var på 15 %, og at bygherren havde ret til de 3,6 mio. kr. i forskellen mellem 10 % og 15 %. Derudover blev bygherren tilkendt 425.000 kr. i sagsomkostninger til dækning af advokatudgifter og skønsforretninger.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Denne sag giver vigtig indsigt i håndteringen af garantier i konkurstilfælde. Her er de væsentligste pointer:
- Nedskrivning kræver afsluttet staderegistrering
Kendelsen gør det klart, at en garanti ikke kan nedskrives, før staderegistreringen er fuldt afsluttet. Et tidligt referat kan ikke sidestilles med en endelig afslutning. Hele processen, inklusiv alle nødvendige erklæringer og godkendelser, skal være gennemført. - Timing er afgørende: Bygherrens handlinger skal ske i tæt forbindelse med staderegistreringens afslutning. I denne sag blev det vurderet som tilstrækkeligt, at anmodningen om garantitræk blev sendt kort efter, at den endelige skønserklæring og omkostningsopgørelse var modtaget.
- Vær forberedt på kompleksitet: På trods af denne afklaring bør bygherren eller hoved- og totalentreprenører stadig være opmærksomme og forsigtige, når entreprenøren går konkurs. Forløbet efter en konkurs kan variere betydeligt, som tidligere praksis også har vist.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet. Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2024.835 / Sag nr. C-16345
Læs kendelsen i fuld længde her
TBB2024.835 / Sag nr. C-16345
Voldgiftsnævnets kendelse afsagt den 2. maj 2024, C-16345
1. Indledning
Mellem bygherre BH A/S og totalentreprenør TE-Successor A/S under konkurs er der opstået en tvist om fejl og mangler ved udførelsen af etablering af 15 MW luft til vand varmepumpeanlæg inklusive levering af varmepumper, energi-optagere og komplet rørføring som totalentreprise i …. Tvisten er under sagens forberedelse skåret til, så voldgiftsretten alene skal tage stilling til størrelsen af en i medfør af A BT 93, § 6, stk. 1, stillet entreprenørgaranti.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed (2010)« med landsdommer …. som eneste voldgiftsdommer.
Den 5. december 2023 indtrådte garant G i voldgiftssagen som indklagede ved trepartsaftale om processuel succession.
2. Påstande
har nedlagt påstand om, at indklagede, G, skal betale 3.616.889,80 kr. har nedlagt påstand om frifindelse.
Efter parternes anmodning har voldgiftsretten besluttet, at sagen skal afgøres på skriftligt grundlag uden hovedforhandling.
Det er aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Kort sagsfremstilling
BH og totalentreprenør TE indgik den 9. august 2019 totalentreprisekontrakt vedrørende etablering af 15 MW luft til vand varmepumpeanlæg inklusive levering af varmepumper, energioptagere og komplet rørføring. Entreprisesummen udgjorde 72.337.796 kr. ekskl. moms.
TE stillede sædvanlig sikkerhed for opfyldelse af sine forpligtelser over for bygherren, jf. A BT 93 § 6, stk. 1, med en entreprenørgaranti fra G på 10.850.669,40 kr. Det fremgår af garantien, at den udgør 15 procent af entreprisesummen indtil aflevering, hvorefter garantien nedskrives til 7.233.779,60 kr. svarende til 10 procent af entreprisesummen, jf. ABT 93 § 6, stk. 2.
TE blev den 9. september 2020 taget under konkursbehandling, og i forbindelse med konkursbehandlingen blev totalentreprisekontrakten overdraget til TE-Successor. G tiltrådte, at entreprenørgarantien blev overdraget til TE- Successor.
Den 9. november 2021 blev TE-Successor taget under konkursbehandling. BH anmodede den 10. november 2021 om TE-Successor under konkurs’ stillingtagen til, om konkursboet ønskede at indtræde i totalentreprisekontrakten mellem BH og TE-Successor.
Da konkursboet ikke ønskede at indtræde, ophævede BH totalentreprisekontrakten og indkaldte til stadeforretning. Maskiningeniør A blev udmeldt som skønsmand, og den 19. november 2021 blev der afholdt stadeforretning.
Under stadeforretningen kom skønsmanden trods indsigelser fra konkursboet i besiddelse af en mangelsliste, som rådgiver R havde udarbejdet for BH. Forløbet foranledigede at konkursboet indgav en klage til Voldgiftsnævnet, hvor det blev gjort gældende, at udleveringen af mangelslisten bevirkede, at staderegistranten skønsmand A var blevet inhabil, jf. princippet i r etsplejelovens § 61.
Voldgiftsnævnet udmeldte landsdommer .. til at træffe afgørelse i parternes tvist, og der blev den 6. december 2021 afholdt telefonmøde i sagen. Det fremgår af udskrift af protokollen fra telefonmødet bl.a., at den hidtidige skønsmand ikke kunne anvendes til besvarelsen af et eventuelt kommende skønstema, at der var enighed om, at anmode den hidtidige skønsmand om at udarbejde referat af den allerede gennemførte stadeforretning med gengivelse af de foretagne registreringer, uden at disse registreringer måtte tage udgangspunkt i bilag 4 [mangelslisten], der var udgået af sagen, og at BH efterfølgende ville udarbejde skønstema, som skulle besvares af en ny skønsmand.
BH indleverede herefter skønstema af 3. januar 2022, og Voldgiftsnævnet udmeldte ingeniør B som ny skønsmand. Der blev afholdt skønsforretning den 4. maj 2022. Den 26. august 2022 procestilvarslede BH G til den igangværende skønssag. Skønserklæring af 15. oktober 2022 blev sendt til parterne den 17. oktober 2022. Den 25. oktober 2022 fremsendte Voldgiftsnævnet omkostningsopgørelse, og den 28. oktober 2022 sendte BH et udkast til garantitræk til konkursboet. Den 3. november 2022 sendte BH en anmodning om udbetaling af 10.850.669,40 kr. svarende til 15 procent af entreprisesummen til G.
BH indleverede herefter klageskrift den 15. februar 2023, hvor konkursboet var indklagede. Voldgiftssagens parter indgik den 31. august 2023 en procesaftale, hvorefter voldgiftsretten alene skulle tage stilling til, om entreprenørgarantien var nedskrevet til 10 procent i medfør af A BT 93 § 6, stk. 2.
Den 5. december 2023 indgik BH, Konkursboet og G en trepartsaftale om bl.a., at G ved processuel succession skulle indtræde i voldgiftssagen som indklagede, og den 6. december 2023 foretog G udbetaling fra garantien med 7.233.779,60 kr. svarende til 10 procent af entreprisesummen.
Sagen angår, om den entreprenørgaranti, som G har stillet til sikkerhed for entreprenørens opfyldelse af sine forpligtelser over for bygherren, er nedskrevet fra 15 til 10 procent forud for, at BH anmodede om udbetaling under garantien den 3. november 2022, jf. herved A B 92 § 6, stk. 2.
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Efter A BT 93 § 6, stk. 2, og indholdet af garantidokumentet af 15. august 2019 nedskrives entreprenørgarantien fra 15 til 10 procent af entreprisesummen, når aflevering har fundet sted.
Som følge af TE-Successors konkurs og kurators meddelelse om, at konkursboet ikke ønskede at indtræde i totalentreprisekontrakten, ophævede BH kontrakten og indgav begæring om syn og skøn med staderegistrering. Det kontraktuelle vilkår for nedskrivning af garantien – aflevering – er derfor ikke indtrådt.
Efter Højesterets dom af 18. oktober 2018, gengivet i U g eskrift for Retsvæsen 2019, side 446, og den efterfølgende voldgiftspraksis vil der imidlertid i den foreliggende situation ske nedskrivning af garantien i overensstemmelse med A BT 93 § 6, stk. 2, såfremt bygherren ikke i snæver forbindelse med, at der er gennemført endelig stadeforretning i overensstemmelse med A BT 93 § 44, og at der er modtaget omkostningsopgørelse fra Voldgiftsnævnet, kræver udbetaling af den fulde garanti på grundlag af stadeopgørelsen.
Spørgsmålet er herefter i første række om den stillede entreprenørgaranti er nedskrevet til 10 procent af entreprisesummen efter stadeopgørelsesreferat af 20. december 2021 og den efterfølgende omkostningsopgørelse fra Voldgiftsnævnet.
Efter en samlet vurdering af forløbet af stadeforretningen, herunder indholdet af protokollen fra telefonmødet den 6. december 2011 vedrørende skønsmand As habilitet og af stadeopgørelsesreferat af 20. december 2021, finder voldgiftsretten, at den stadeforretning, som BH havde anmodet om i forlængelse af ophævelsen af entreprisekontrakten, ikke kan anses som endelig gennemført og afsluttet ved skønsmand As stadeopgørelsesreferat af 20. december 2021, jf. herved tillige A BT 93 § 44.
Da stadeforretningen ikke var endelig afsluttet, blev entreprenørgarantien ikke nedskrevet til 10 procent af entreprisesummen som følge af stadeopgørelsesreferatet og den efterfølgende omkostningsopgørelse fra Voldgiftsnævnet.
I forlængelse af landsdommer Ole Græsbøll Olesens tilkendegivelse og parternes drøftelser på telefonmødet den 6. december 2021 fremsendte BH den 3. januar 2022 nyt skønstema, og konkursboet fremsendte supplerende syns- og skønstema af 2. februar 2022. Den nyudnævnte skønsmand, rådgivende ingeniør B, afholdt skønsforretning den 4. maj 2022, hvor konkursboet var repræsenteret. BH afgav supplerende skønstemaer af 1. marts og 22. marts 2022.
Skønsmanden foretog besigtigelser den 29. juni og 27. september 2022, og skønsmanden holdt den 30. september 2022 møde med sagens advokater.
Den 26. august 2022 procestilvarslede BH G til den igangværende skønssag. Skønserklæring af 15. oktober 2022 blev sendt til parterne, herunder G, mandag den 17. oktober 2022, og Voldgiftsnævnets afregning af omkostningerne i forbindelse med tillægserklæringen blev fremsendt tirsdag den 25. oktober 2022. Fredag den 28. oktober 2022 sendte BH et udkast til garantitræk til konkursboet med henblik på at afdække, om konkursboet ville gøre indsigelser mod garantitrækket og i så fald, om kurator var indstillet på at afholde et advokatmøde om parternes mellemværende.
Tirsdag den 3. november 2022 sendte BH en anmodning om udbetaling af 10.850.669,40 kr. svarende til 15 procent af entreprisesummen til G. Anmodningen var i overensstemmelse med den, der tidligere var fremsendt til konkursboet.
Som anført overfor følger det af voldgiftspraksis, at bygherrens anmodning til garantistiller skal fremsendes i snæver forbindelse med staderegistrering og Voldgiftsnævnets efterfølgende afregning heraf.
Voldgiftsretten finder, at den nærmere vurdering af, om den tidsmæssige betingelse er opfyldt, må foretages efter en konkret vurdering af sagens omstændigheder.
Efter en samlet vurdering af det anførte forløb, hvor konkursboet deltog aktivt i syns- og skønsforretningen, hvor G var procestilvarslet til skønsforretningen i god tid forud for, at skønserklæringen forelå, og hvor BH den 28. oktober 2022 – 2 hele arbejdsdage efter modtagelsen af Voldgiftsnævnets omkostningsafgørelse – sendte udkast til anmodning om træk på den fulde garanti til konkursboet og den 3. november 2022 – 6 hele arbejdsdage efter modtagelsen af omkostningsafgørelsen – sendte anmodningen til G, finder Voldgiftsretten, at anmodningen er fremsendt i snæver forbindelse med den endelige staderegistrering og Voldgiftsnævnets efterfølgende afregning heraf, og at garantien derfor ikke var nedskrevet i henholdt til ABT § 6, stk. 2, da G modtog anmodningen om træk på den fulde garantisum.
Den omstændighed, at BH ikke har medtaget omkostninger ved syn og skønssagen i opgørelsen til G, kan efter oplysningerne om størrelsen af det samlede krav mod konkursboet ikke føre til en anden vurdering af, om den tidsmæssig betingelse er opfyldt. Som følge af det anførte tager voldgiftsretten i det hele BH’s påstand til følge.
For så vidt angår sagens omkostninger bemærkes, at det efter de foreliggende oplysninger må lægges til grund, at G er indtrådt uden forbehold i voldgiftssagen som indklagede.
Voldgiftssagen er anlagt den 15. februar 2023, efter BH havde opgjort påstandsbeløbet over for konkursboet den 28. oktober 2022 og havde fremsat krav om betaling over for G den 3. november 2022, uden at det havde ført til betaling af nogen del af det fremsatte krav. Først den 6. december 2023 foretog G delvis betaling af påstandsbeløbet.
Efter en samlet vurdering af sagens forløb og udfald finder voldgiftsretten, at BH skal betragtes som den vindende part, og at G derfor skal betale sagsomkostninger til banken med i alt 425.000 kr. ekskl. moms. 200.000 kr. af beløbet er til BH’s udgifter til advokat og 225.000 kr. er til delvis dækning BH’s samlede udgifter til staderegistrering og syn og skøn.
Thi bestemmes
Indklagede, G, skal til klageren, BH, betale 3.616.889,80 kr. I sagsomkostninger skal G til BH betale 425.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af G efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.