UGENS DOM: Indeksregulering – hvor hurtigt skal du kræve dit beløb?

TBB2025.342 / Sag nr. C-16696

Voldgiftsnævnets kendelse afsagt den 15. januar 2025, C-16696

1.  Indledning

Mellem klager, totalentreprenør TE ApS , herefter klager, og indklagede, bygherre BH ApS, herefter indklagede, er der opstået en tvist om totalentreprenørens ret til indeksering af entreprisesummen for etape 2, 3 og 4 i henhold til ABT

18 § 32 stk. 2, for en entreprise beliggende i ….

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgift 2018« bestående af landsdommer … som eneste voldgiftsdommer.

Under sagens forberedelse har parterne fremlagt processkrifter og bilag som anført i protokol fra hovedforhandlingen.

2.  Påstande og hovedforhandling

Klageren har nedlagt påstand om, at indklagede skal betale 5.342.649,63 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.

Hovedforhandling har fundet sted den 26. november 2024 på Scandic Aalborg, Hadsundvej 200, 9220 Aalborg. V1 og V2 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, er det med parternes tiltrædelse bestemt, at kendelsen udfærdiges i kort form uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og parternes procedure.

3.  Sagsfremstilling

Den 8. juni 2020 blev der mellem voldgiftssagens parter, BH og TE, indgået en totalentreprisekontrakt, hvorefter TE i totalentreprise for BH som bygherre skulle opføre 39 indflytningsklare boliger.

Det fremgår af totalentreprisekontraktens pkt. 7.1.2, at bygherren skal betale en nærmere angivet forholdsmæssig andel af entreprisesummen ved aflevering af hver af de 5 etaper i byggeriet, og videre af kontraktens pkt. 9, at de enkelte etaper skal afleveres på de i tidsplanen nærmere angivne datoer.

I tillæg til Rammeaftale af 07.06.2020 med tilhørende totalentreprisekontrakt (sidstnævnte mellem det af Sælgerne kontrollerede TE og Selskabet) mellem S1, S2, S3 og S4 som sælgere og K som køber vedrørende købers erhvervelse af selskabskapitalen i BH er der aftalt en ændret etapeopdeling og fordeling af entreprisesummen.

Det fremgår heraf bl.a.

»2.1 Der er enighed om, at hus 29 flyttes fra etape 5 til etape 1 og at hus 4, 6, 8 og 10 flyttes fra etape 5 til etape 3, således at etapeopdelingen herefter er:

Etape 1: Hus 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 38, 40, 42 og 44 (i alt 11 huse)

Etape 2: Hus 5, 7, 9, 11, 13, 30, 32, 34 og 36 (i alt 9 huse)

Etape 3: Hus 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28 (i alt 13 huse)

Etape 4: Hus 71, 73, 75, 77, 79 og 81 (i alt 6 huse) Etape 5 udgår således.

Fælleshus afleveres sammen med etape 4.

2.2 Under hensyntagen til den ændrede etapeopdeling fordeles den samlede totalentreprisesum herefter således på de 4 etaper:

Etape 1: Kr. 19.257.400,00 incl. moms (modregnet Kr. 5.000.000, således at der betales Kr. 14.257.400) Etape 2: Kr. 15.841.000,00 incl. moms (modregnet Kr. 5.000.000, således at der betales Kr. 10.841.000)

Etape 3: Kr. 22.907.400,00 incl. moms

Etape 4: Kr. 11.388.000,00 incl. moms

I alt Kr. 69.393.800,00 incl. moms (minus acontobetaling kr. 10.000.000 således at etapebetalingerne andrager i alt kr. 59.393.800)

Modregning af 2 gange kr. 5.000.000,00 sker i overensstemmelse med det i totalentreprisekontrakten anførte.

Forfaldstidspunkterne for raterne forskydes, jf. punkt 1.2, med 1 måned i forhold til det i rammeaftale og totalentreprisekontrakt fastlagte, således at raterne betales således:

Etape 1: Den 01.10.2021

Etape 2: Den 01.05.2022

Etape 3: Den 01.10.2022

Etape 4: Den 01.03.2023«

Af aftaleseddel 4, som er underskrevet af TE den 14. februar 2022 er opkrævet et beløb for indeksering for etape 1.

Ved mails af 20. og 21. september 2022 har parterne aftalt gensidigt at suspendere forældelse af krav, som de har mod hinanden.

Det fremgår af de afleveringsprotokollerne, at afleveringsforretning for etape 2 er gennemført den 1. maj 2022, at afleveringsforretning for etape 3 er gennemført den 1. oktober 2022, og at afleveringsforretning for etape 4 er gennemført den 28. februar 2023. I afleveringsprotokollerne er angivet den aftalte entreprisesum.

Afleveringsprotokollerne for etape 2 og 3 er underskrevet af parterne den 15. december 2022, og afleveringsprotokollen for etape 4 er underskrevet af parterne den 28. februar 2023.

Voldgiftsretten afsagde den 19. februar 2024 kendelse i sag R-65. Det fremgår af kendelsen bl.a.

»(….) Idet sådanne holdepunkter ikke foreligger, er TE herefter i kraft af entreprisekontraktens henvisning til ABT 18 som en del af kontraktgrundlaget berettiget til at kræve indeksering efter  ABT 18 § 32 i det omfang, betingelserne herfor i øvrigt er opfyldte.

Herefter, og da det ikke er bestridt, at selve betingelserne i § 32 for indeksering er opfyldte, og da den beløbsmæssige opgørelse af betalingskravet ikke er bestridt, tages TE’s påstande herefter til følge som nedenfor bestemt.«

Den 27. februar 2024 sende TE faktura 1191, 1192 og 1193 med bilag med opgørelse af indekseringen af hhv. etape 2, etape 3 og etape 4.

4.  Anbringender

TE har i påstandsdokumentet til støtte for sin påstand nærmere anført følgende:

»…

at den nu nedlagte betalingspåstand er i fuld overensstemmelse med resultatet af den kendelse, som voldgiftsnævnet afsagde den 19. februar 2024 under sag nr. R-65, idet

• kravene dels er opgjort korrekt, og
• idet kravene dels er fuldt berettigede på baggrund resultatet af den under sag R-65 afsagte

Det gøres gældende,

• at den i voldgiftssagen med sagsnr. R-65 afsagte kendelse omfatter indeksering af alle 4 betalingsrater ifølge totalentreprisekontrakten,
• a. på baggrund af den af indklagede i sagsnr. R-65 afgivne proceserklæring, som er indsat i og derfor fremgår direkte af kendelsen, og
• at kendelsen i R-65 derfor er bindende for og har retskraft mellem parterne, alt med den følge, at kendelsen i sagsnr. R-65 også omfatter afgørelse af det, som indklagede nu har valgt at bestride i forbindelse med denne voldgiftssag.

I tillæg dertil gøres det gældende, at det ikke er muligt at tilbagekalde en processuel erklæring afgivet i en afsluttet sag, hvilket er helt logisk al den stund, at den indgår i en kendelse med retskraft, men også fordi der ikke er hjemmel i  aftaleloven, entrepriseretten eller den almindelige obligationsret til at tilbagekalde en processuel erklæring.

Der er med andre ord ingen fortrydelsesret, og indklagede er derfor bundet af kendelsen i voldgiftssagen med sagsnr. R-65 og den i den forbindelse afgivne processuelle erklæring, alt med den konsekvens, at indklagede ikke kan fortryde og nu bestride, at betingelserne i  ABT 18 § 32 er opfyldte.

Indklagede gør i svarskriftet gældende, at den processuelle erklæring alene relaterer sig til den første indekseringsrate. Dette fremgår imidlertid ikke på nogen måde af den processuelle erklæring og citeringen af den i voldgiftskendelsen. En ren ordlydsfortolkning fører derfor til, at den processuelle erklæring omfatter alle 4 indekseringsrater.

Det gøres i den forbindelse gældende,

• at den nu fremkomne indsigelse slet ikke var en del af indklagedes argumentation og dermed slet ikke en del af hele sagsbehandlingen i voldgiftssagen R-65, og
• at sagsbehandlingen og dermed kendelsen i voldgiftssagen R-65 omfatter en afklaring af, at klager har ret til indeksering af alle 4 rater.

På den baggrund gøres det supplerende gældende, at den processuelle erklæring må fortolkes imod indklagede, jf. koncipistreglen.

Med andre ord gøres det gældende, at indklagede i voldgiftssagen R-65 skulle have præciseret, hvis proceserklæringen alene havde vedrørt indeksering af første rate, hvilket voldgiftsretten i givet fald også ville have ageret på baggrund af.

Den her beskrevne fortolkning understøttes af mail af d. 28. februar 2024 fra indklagedes advokat i forbindelse med, at klager fremsendte de resterende indekseringsrater, og hvor indklagedes advokat tilkendegav at ville gennemgå beregningerne og herefter vende tilbage.

Det eneste tilbageværende efter kendelsen i voldgiftssagen R-65 var således beregningerne, og ikke andet, da indklagede på intet tidspunkt tidligere end denne voldgiftssag har bestridt, at betingelserne i  ABT 18 § 32 var opfyldte.

Det gøres gældende, at det er helt sædvanligt og ganske praktisk, at parterne først opgør indeksreguleringerne senere, idet det ofte forekommer lettere at foretage reguleringen på én gang. Det gøres derudover gældende, at parterne har indgået en suspensionsaftale, der gensidigt suspenderer forældelse af alle krav, som parterne måtte have mod hinanden. Indklagedes anbringende om, at indekseringsraterne er bortfaldet med den begrundelse, at reguleringen ikke er krævet rettidigt, skal også af denne årsag afvises.

Konklusionen er, at den foreliggende kendelse i voldgiftssag R-65 har afgjort det, som denne voldgiftssag vedrører.

Det eneste, som indklagede med rette kunne have fremført som en relevant indsigelse var, at beregningerne var forkerte, hvilket de ikke er, og hvilket ej heller er bestridt af indklagede.

Klagers krav i henhold til den i dette påstandsdokument nedlagte påstand eksisterer derfor, hvilket allerede er afgjort én gang.

Sluttelig bestrides det, at de af indklagede anførte anbringender kan føre til andet resultat. Rentepåstanden støttes på  Rentelovens § 3, stk. 3, jf. § 5.«

BH har til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand anført følgende:

»…

at klagers betalingskrav under denne sag ikke kan støttes på kendelsen i sag R-65, idet denne alene har omhandlet indeksregulering af etape 1 og således ikke de nærværende sag omhandlede etaper 2-4,

at kendelsen i sag R-65 således på ingen måde har retskraft i nærværende sag, idet der i kendelsen ikke er taget stilling til, hvorvidt betingelserne for regulering af betaling for etaperne 2-4 er opfyldte,

at nærværende sag C-16696 er en ny selvstændig sag, netop omhandlende regulering af etaperne 2-4,

at der ikke under sag R-65 er fremkommet proceserklæring fra indklagede, der medfører, at indklagede er afskåret for at gøre gældende, at betingelserne i  ABT 18 § 32, stk. 3 ikke er opfyldt i relation til indeksering af betaling for etaperne 2-4,

at betingelserne i ABT § 32, stk. 3 for indeksering af betalingerne for etape 2-4 ikke er opfyldt og derhos,

at klager på afleveringsprotokollerne for etape 2-4 – bilag C1-3 – har angivet de aftalte entreprisesummer for hver etape og dette uden reguleringer,

at indklagede har betalt iht. hertil og således raterne 2-4 på de enkelte afleveringstidspunkter – 1.maj 2022, 1. oktober 2022 og 28. februar 2023 – alt som forudsat og aftalt i tillæg til rammeaftale (bilag B, pkt. 2.2) og således uden reguleringer,

at klager altså og de facto ikke har krævet regulering af betalingerne for etaperne 2-4 samtidig med men og ligeledes de facto adskillige måneder efter, at der er sket fakturering og betaling af raterne på disse etaper, det

følger af såvel almindelige obligationsretlige regler om efterbetalinger og ABT § 32 stk. 3, at klager derfor ikke kan kræve reguleringer af betalingerne for etaperne 2-4, da betingelserne for sådan regulering ikke er opfyldte,

at suspensionsaftalen af den 22. september 2022 er helt uden betydning for sagen, idet denne aftale alene omhandler suspension af forældelse og ikke adgang til efterregulering og tidspunkt for fremsættelse af reguleringskrav iht.  ABT 18 § 32, stk. 3.«

5.  Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

Sagen angår, om TE har krav på indeksering af entreprisesummen for etaperne 2, 3 og 4 efter  ABT 18 § 32 i et byggeprojekt benævnt …, herunder om spørgsmålet tidligere er afgjort ved voldgiftskendelsen i voldgiftssag R-65, og i modsat fald om betingelserne i  ABT 18 § 32, stk. 3, er opfyldt.

Det er ubestridt, at indeksering af entreprisesummen for etape 2, 3 og 4 beløbsmæssigt kan opgøres, som sket ved faktura nummer 1191, 1192 og 1193.

Voldgiftskendelsen i voldgiftssagen R-65

Efter voldgiftsrettens bemærkninger og resultat i voldgiftssagen R-65 sammenholdt med de nedlagte påstande under denne sag angik voldgiftssagen R-65 alene spørgsmålet, om  ABT 18 § 32 var gældende mellem parterne og om indeksering af entreprisesummen for etape 1.

Da voldgiftskendelsen i voldgiftssagen R-65 ikke har taget stilling til, om betingelserne for indeksering af entreprisesummen for etape 2, 3 og 4 i  ABT 18 § 32, stk. 3, er opfyldt, kan dette spørgsmål prøves under denne sag.

Det forhold, at TE i klageskriftet i voldgiftssagen R-65 har taget forbehold om at fremsætte yderligere betalingspåstande for efterfølgende betalingsrater, kan ikke føre til en anden vurdering.

Proceserklæring fra BH i voldgiftssagen R-65 

Det fremgår af voldgiftskendelsen i voldgiftssagen R-65, at »BH har for det tilfælde, at  ABT 18 § 32 må anses for gældende i parternes aftaleforhold, ikke bestridt, at betingelserne i § 32 for indeksering herefter er opfyldte (…)«.

En sådan erklæring må som det klare udgangspunkt knytte sig til den pågældende sag, voldgiftssagen R-65, som angik indeksering af entreprisesummen for etape 1. Der er efter ordlyden af erklæringen eller den øvrige bevisførelse ikke holdepunkter for at antage, at erklæringen tillige angår indekseringen af entreprisesummen for etaperne 2, 3 og 4. BH har herefter ikke afskåret sig fra at kunne kræve, at betingelserne i  ABT 18 § 32 skal være opfyldt vedrørende indekseringen af entreprisesummen for etape 2, 3 og 4.

 ABT 18 § 32, stk. 3

 Parterne har indgået en suspensionsaftale, som efter sin ordlyd alene angår forældelse. Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at parterne ikke har aftalt en fravigelse af  ABT 18 § 32, herunder at indekseringskravet kan fremsættes på et senere tidspunkt end efter reglerne i  ABT 18 § 32, stk. 3.

Spørgsmålet er herefter, om TE har krav på indeksering af entreprisesummen for etape 2, 3 og 4 efter ABT 18 § 32

og om ABT § 32, stk. 3, er overholdt.

Efter  ABT 18 § 32, stk. 3, skal indeksreguleringen ske i forbindelse med betalingen for den del af arbejdet, der berøres af reguleringen, og på grundlag af en dokumenteret opgørelse fra entreprenøren.

Af afleveringsprotokollerne fremgår bl.a., at afleveringsforretningen for etape 2 er gennemført den 1. maj 2022, at afleveringsforretning for etape 3 er gennemført den 1. oktober 2022, og at afleveringsforretning for etape 4 er gennemført den 28. februar 2023. I hver af afleveringsprotokollerne, hvor protokollerne vedrørende etape 2 og 3 er dateret den 15. december 2022, og afleveringsprotokollen vedrørende etape 4 er dateret den 28. februar 2023, er angivet den pågældende etapes entreprisesum i henhold til entreprisekontrakten. Der er ikke i afleveringsprotokollerne fremsat krav om indeksering af entreprisesummen eller taget forbehold herfor.

Krav om betaling for indekseringen af entreprisesummerne for etape 2, 3 og 4 er først fremsat den 27. februar 2024 ved fakturaerne 1191, 1192 og 1193, som er vedlagt en nærmere opgørelse af kravet.

På denne baggrund, og da det må lægges til grund, at TE har været bekendt med sine krav på indeksregulering af entreprisesummerne for etaperne 2, 3 og 4 efter ABT § 32 i forbindelse med udarbejdelsen af afleveringsprotokollerne, hvor entreprisesummen for de pågældende etaper er angivet, finder voldgiftsretten, at betingelserne i  ABT 18 § 32, stk. 3, ikke er opfyldt, og at TE derfor har fortabt sit krav på indeksering af entreprisesummen vedrørende etape 2, 3 og 4.

BH’s påstand om frifindes tages derfor til følge.

Sagsomkostninger 

Efter sagens værdi, sagens forløb og udfald skal TE betale sagsomkostninger til BH med 120.000 kr. til advokatbistand. Der er taget højde for, at BH er momsregistreret.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af TE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Thi bestemmes

BH frifindes.

I sagsomkostninger skal TE til BH betale 120.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.