UGENS DOM: Kan bygherre afbestille sidste del af entreprisen erstatningsfrit?

TBB2025.357 / Sag nr. C-16341

Voldgiftsnævnets kendelse afsagt den 30. januar 2025, C-16341

1.  Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

Den 6. august 2020 indgik E en entreprisekontrakt med BH. Til grund for kontrakten var bl.a. en udbudstidsplan, der var udarbejdet af rådgiver R. Af denne tidsplan fremgår, at man regnede med en startdato den 24. august 2020 med aflevering den 5. april 2021.

Tidsplanen er løbende blevet revideret. Allerede den 18. august 2020 skrev BH’s administrerende direktør til bl.a. E således:

»Vedhæfter de foreløbige tids- og etapeplaner. Vil afgjort ændres over tid, men som udgangspunkt.«

Den seneste tidsplanrevision skete ved revision Q af 25. oktober 2021, og det fremgår af en mail fra BH til E, at denne revision af tidsplanen var blevet godkendt. Det hedder således i mailen bl.a.:

»Jeres tidsplan er accepteret, under forudsætning af en til, vi bliver på grund af vores tilrettelæggelse og forpligtigelser over for kunder og beboer nød til at ændre op starten på [Vej15].«

Herefter afbestilte BH ved mail af 26. januar 2022 de sidste etaper af entreprisen. Det hedder i mail fra BH’s advokat bl.a.:

»BH ønsker ikke at ophæve entrepriseaftalen indgået med E, men ønsker ikke, at E udfører den del af entreprisen, der vedrører området [Vej3] … til …, [Vej20] og området øst for [Vej20], hvor arbejderne endnu ikke er opstartet. Der er således tale om en afbestilling af disse arbejder og hermed en formindskelse af entreprisen.«

På denne baggrund lægger voldgiftsretten til grund, at de forsinkelser og justeringer af tidsplanen, som revision Q er udtryk for, er godkendt af BH. De enkelte elementer i E’s krav vil herefter blive vurderet enkeltvis på dette grundlag.

Forlænget byggepladsdrift

 

E har krævet 350.000 kr. til udgifter for forlænget byggepladsdrift. Ved mail af 16. januar 2021 skrev E bl.a. således til BH:

»Vi er desværre nået til et punkt hvor vi ikke har den fornødne fremdrift til at få økonomien til at holde sammen længere.

Det piner mig at skulle fremsende det. Så hellere arbejdet skred fremad som aftalt. …

Konsekvenser 

…

• Herudover vil vi først blive færdige om 1 år. Det vil give udgift på forlænget byggepladsdrift på 000 pr. påbegyndt måned fra april 2021.«

Kravet om 60.000 kr. for ekstra byggepladsomkostninger optrådte herefter i byggemødereferat nr. 26 af 24. marts 2021, nr. 27 af 31. marts 2021 og nr. 28. af 7. april 2021 med følgende tekst:

»Ny tidsplan J er modtaget. Afventer godkendelse fra formand inkl. ekstra byggepladsomkostninger (60.000 kr./mdr.).«

På et økonomimøde den 9. april 2021 mellem repræsentanter for E, BH og R blev E’s krav godkendt med 50.000 kr. pr. måned. Det hedder i økonomimødereferatet:

»1.3 Byggepladsomkostninge

Aftalt 50.000 kr./mdr. for ekstra byggepladsomkostninger pga. forlængelse af tidsplanen.«

BH gav efter det oplyste ikke en begrundelse for, at betalingen for ekstra byggepladsomkostninger ophørte. Direktør i BH, BH-V1, har for voldgiftsretten forklaret, at han blev orienteret om aftalen om de 50.000 kr. pr. måned, da han begyndte i BH, og efter september 2021 lukkede de den.

Aftalen fremstår som resultatet af en forhandling og uden forbehold af nogen art fra BH. Der er ikke givet en gyldig begrundelse for, hvorfor E ikke har krav på betaling efter aftalen i den periode, som tidsplanen, som revideret i revision Q, angiver, og E har ikke haft anledning til at tro, at aftalen om betaling for ekstra byggepladsomkostninger ikke skulle være gældende for resten af kontraktsperioden.

Herefter har E krav på betaling af 350.000 kr. med tillæg af moms til udgifter for forlænget byggepladsdrift.

Tilbageskæring 

E har krævet 683.510 kr. som betaling for tilbageskæring.

På byggemøde 5 den 11. november 2021 blev der stillet krav om bagfyld og nedgange til tracéet. Kravet har været rejst tidligere, for E reagerede på dette krav i en mail af 9. november 2021, hvori det bl.a. anføres:

»Hej …

Jeg har læst i Branchevejledning om Fjernvarmearbejde (BAR) du bliver ved med at henvise til for at forstå hvad det er du siger.

Jeg må lige starte med at fremhæve at der ikke er henvist til BAR nogen steder i udbuddet.

Du nævner i BM referat at der skal udføres bagfyldning med henvisning til BAR. Men det kan jeg altså ikke finde nogen steder i BAR. Vi har tilgengæld forklaret at vi ikke kan bagfylde før ledningen er lagt ned idet at spunsen vil skride når vi fjerner nogle af afstiverne for at få røret ned. …«

Efter bevisførelsen for voldgiftsretten må voldgiftsretten lægge til grund, at de af E udførte gravearbejder skete forskriftsmæssigt, og at det skyldte macadam, at asfalten forskellige steder blev undermineret. Voldgiftsretten lægger ligeledes til grund, at E ikke kunne bagfylde, mens de gravede.

Der kan således ikke bebrejdes E, at der skulle ske tilbageskæring.

E har opmålt længden af den skete tilbageskæring til 3.323 m. Der er under sagen ikke fremkommet noget, der betyder, at denne opmåling ikke kan lægges til grund.

E har krævet 220 kr. pr. m, idet tilbageskæringen er sket under blandet brug af maskine og en håndholdt kapsav. V2 fra … har under sagen forklaret, at der var håndholdte skæringer i projektet, men at der primært var tale om maskinskæringer, og der var måske 10-20 m håndskæring. Der er under sagen ikke fremkommet yderligere dokumentation om tilbageskæringerne, og voldgiftsretten kan derfor ikke tilsidesætte E’s oplysninger om, at der er sket tilbageskæringer af det angivne stykke ved brug blandet brug af håndholdt kapsav og maskine.

E’s krav om 220 kr. pr. meter fremkommer dels fra en prisbog, hvor skæring af 10 cm. asfalt i forbindelse med ledningsarbejder er fastsat til 220 kr. pr. meter dels fra et tilbud … af 7. oktober 2021, som krævede 400 kr. pr. meter ved håndskæring. BH har alene betalt 25 kr. pr. meter, da man mener, at hele det angivne stykke vej, kunne tilbageskæres ved maskine. V2 har under sagen forklaret, at der var tale om en usædvanlig høj pris. BH har henvist til en oversigt med sammenligning af 5 entreprenørvirksomheders priser. I denne oversigt varierer priserne på fra 42 kr. til 102 kr. ved sporing af asfalt med en tykkelse på under 0,20 m.

BH har ikke forsøgt at anfægte priserne fra E ved eksempelvis syn og skøn, men alene ved prisoversigten og en forklaring fra V2. Herefter lægger voldgiftsretten E’s pris til grund, da det ikke er dokumenteret, at denne er åbenbart urimelig, jf. en analog anvendelse af  købeloven § 6.

Da BH alene har betalt 45.350 kr. har E krav på betaling af restkravet på 683.510 kr. med tillæg af moms.

Ekstra opstart på hovedledning

E har krævet 30.000 kr. med tillæg af moms.

Der var en aftale mellem parterne om, at E skulle have 10.000 kr., hvis E blev stoppet og var nødt til at begynde igen, og E havde tidligere modtaget 10.000 kr. herfor.

E havde regnet med at kunne gennemføre arbejdet på [Vej3] på en gang, men arbejdet måtte standses, fordi der ikke forelå de fornødne gravetilladelser, da arbejdet i vejen blev opdelt i flere etaper. Denne standsning kunne E ikke have forudset ved afgivelsen af sit tilbud.

E har derfor krav på betaling 30.000 kr. med tillæg af moms i overensstemmelse med aftalen og aftalesedlerne 218 og 251.

Stilstand pga. vejmyndighed m.fl.

Dette krav vil blive behandlet sammen med Erstatning for tabt DB nedenfor.

Belægningsarbejder 

E har krævet 1.561.961,84 kr. med tillæg af moms.

Kravet angår de retableringsarbejder, som er blevet nødvendiggjort af anlægsarbejderne, som E udførte. E har henvist til, at disse belægningsarbejder ikke er indeholdt i E’s tilbud, og derfor skal særskilt honoreres. E har i den forbindelse henvist til SAB – Særlig arbejdsbeskrivelse og TAG – Tilbuds og afregningsgrundlag for BH pkt. 6.2, hvoraf fremgår følgende:

»Tilbuddets enhedspriser indeholder alle leverancer, rør- og jordarbejder i forbindelse med etablering af de rørledninger, tilslutninger, afgreninger m.m. der er angivet i tilbudslisten.

Kanalmeterpriser er inkl. svejsninger, kontrol af svejsninger, samlinger af alarm og lige muffer.

Øvrige poster er inkl. svejsninger, kontrol af svejsninger, samling af alarm og tilhørende muffer. Tilbuddet indeholder alle arbejder i henhold til beskrivelse og tegninger.

Der anvendes 16 m rør hvor det er muligt.«

Det fremgår af FAB – Fælles arbejdsbeskrivelse og AB – Arbejdsbeskrivelse for BH pkt. 5.9.1 bl.a. følgende:

»Arbejdet omfatter retablering af samtlige arealer, som er blevet berørt af anlægsarbejderne med genskabelse af den oprindelige overflade, hvor intet andet er beskrevet jf. særlig beskrivelse og tracéplaner.«

Retableringsarbejderne er en naturlig del af de entreprisearbejder, som E udførte, og det følger endvidere af FAB og AB for BH pkt. 5.9.1, at disse arbejder er en del af entreprisen. Arbejderne har derfor været en del af E’s tilbud, og E har derfor ikke krav på yderligere betaling herfor. At arbejderne ikke udtrykkeligt fremgår af SAB – Særlig arbejdsbeskrivelse og TAG – Tilbuds og afregningsgrundlag for BH ændrer ikke herved.

Erstatning for tabt DB 

E har krævet 2.942.147,46 kr. med tillæg af moms. Hertil kommer E krav på 235.256 for stilstand pga. vejmyndighed m.fl.

E har gjort gældende, at vejmyndigheden er årsag til forsinkelserne og at der i øvrigt skal ske identifikation mellem vejmyndigheden og BH, da BH ejet af X Kommune.

X Kommune har henlagt driftsmæssige opgaver til BH, som er et aktieselskab med egen bestyrelse og direktør. Herved har man understreget forskellen på, om kommunen virker som myndighed eller den udøver forvaltningsvirksomhed, og ved at lade fjernvarmeselskabet være et aktieselskab, er der oprettet en selvstændig juridisk person, der kan handle uden godkendelse fra ejeren. Kontrollen med aktieselskabet finder sted i bestyrelsen og på generalforsamlingen.

BH-V1 har under sagen forklaret, kommunen har virkelig lidt indflydelse på arbejdet i BH, men at man har en dialog med ejer og vejmyndigheden. BH har ingen indflydelse på vejmyndighedens udstedelser af gravetilladelser.

På den baggrund er der ikke under sagen fremkommet forhold, der bevirker, at den opdeling der har fundet sted i X Kommune, hvorefter fjernvarmevirksomheden er henlagt i et selvstændigt aktieskab med en selvstændig råden, skal fraviges således at der sker identifikation mellem kommunen – det vil sige vejmyndigheden – og aktieselskabet.

V3, tidligere vejmyndigheden i X Kommune, har forklaret, at den typiske behandlingstid hos vejmyndigheden var 10 dage, men at E’s ansøgninger ofte ikke gled lige igennem, fordi vejmyndigheden skal have styr på flowet for projektet, hvor skilteplanen kan være et problem. Det er således i øvrigt heller ikke dokumenteret, at vejmyndigheden har været årsag til forsinkelserne.

Der er således ikke tale om en forsinkelse af projektet, som BH hæfter for i medfør af  AB 18, § 43, hvorved bemærkes at den forsinkelse som en parkeret bil fra et VVS-firma har medført heller ikke er omfattet af  AB 18, §

43.

E har herefter ikke krav på erstatning for tabt DB.

Indeksreguleringer 

E har krævet betaling af 1.304.315,57 kr. med tillæg af moms.

Som anført ovenfor lægger voldgiftsretten til grund, at tidsplanen med revision Q var godkendt af BH. Det var således godkendt, at E var på pladsen i overensstemmelse med tidsplanen. Således har E krav på en indeksregulering fra aconto betalingen for august 2021 til og med aconto betalingen for april 2022. BH har ikke taget stilling til kravet, men pr. kulance betalt 2/9 svarende til 405.135 kr. under hensyn til, at den resterende forsinkelse skyldes E selv.

Kravet er opgjort efter Dansk Industris indeks, og BH’s indsigelse kan ikke føre til, at der ikke skal betales for indeksreguleringen, når henses til, at BH ikke har taget stilling til kravet, og til at den reviderede tidsplan Q ligger til grund for kravet. Herefter kan kravet opgøres til 675.611,65 kr. for smedearbejder og 646.520,98 kr. for vejarbejde eller i alt 1.322.132,63 kr. med fradrag af det allerede af BH betalte (405.135 kr.) eller i alt 916.997,63 kr. med tillæg af moms.

Afbestilling 

E har krævet betaling af 1.919.877 kr. med tillæg af moms.

Kravet kan opgøres som erstatning for et krav fra UE, et erstatningskrav for mistet DB, erstatning for to af E’s folk med et opsigelsesvarsel på 7 uger, møder og arbejde med udarbejdelse af skilteplaner og erstatning for stilstand på maskiner.

Ved mail 26. januar 2022 afbestilte BH den sidste del af projektet. I mailen er det bl.a. anført:

»Det er således en formuleringsfejl, når der i den tidligere mail angives, at entrepriseaftalen »hæves«. Dette er alene ment som en henvisning til de tidligere drøftelser mellem parterne, hvor der er blevet talt om gensidigt at enes om, at bringe samarbejdet til ophør for fremadrettede dele af den samlede entreprise, hvilket i mailen er betegnet som

»ophævelse«. Der menes med denne angivelse ikke den juridiske forståelse af begrebet »ophævelse«, men alene en afbestilling af denne sidste del af projektet.«

Der er ikke enighed om E’s krav i anledning af afbestillingen.

Det er ikke bestridt, at UE har udført arbejder for E som en underentreprise. E har oplyst, at UE’s krav udgør DB på 15% af UE’s entreprisesum eller i alt 162.427 kr. E har ved aftaleseddel nr. 372 gjort krav på beløbet.

Når henses til, at UE i hvert fald har deltaget i entreprisen siden den 18. november 2020, hvor UE optræder i et byggemødereferat, og herefter optræder i byggemødereferater til den 5. januar 2022, er der ingen tvivl om, at UE har udført arbejder for E. Der er herefter ingen grund til at tvivle på, at UE har haft en entreprise hvis DB udgjorde 162.427 kr. i afbestillingsperioden.

E har skullet betale UE dette beløb, og skal derfor kompenseres herfor af BH. E har derfor krav på 162.427 kr. med tillæg af moms.

Der er enighed om, at kontraktværdien af de afbestilte arbejder udgjorde 3.000.000 kr. E har krævet 450.000 kr. svarende til et DB på 15%. BH har betalt 300.000 kr. svarende til et DB på 10% og gjort gældende, at 15% procent er et meget høj DB.

Der er ikke grundlag for, på baggrund af BH’s anførsel om, at 15% er et højt DB, at tilsidesætte E angivelse af, at man havde et forventet DB på 15%. E har således krav på betaling af 450.000 kr. med fradrag af det af BH allerede betalte. E har derfor krav på betaling af yderligere 150.000 kr. med tillæg af moms.

E kræver 155.400 kr. til dækning af lønudgift til 2 medarbejdere, da disse måtte afskediges med 7 ugers opsigelse.

Der påhvilede E en almindelig tabsbegrænsningspligt, da BH afbestilte arbejderne. E kunne således være skredet til opsigelse af sine medarbejdere allerede i januar 2022, og således at medarbejderne kunne have medvirket ved færdiggørelsen af E’s arbejder i opsigelsesperioden.

Da E ikke har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt, har E ikke krav på beløbet til dækning af lønudgiften.

E har krævet 25.200 kr. med tillæg af moms for flere møder med vejmyndigheder og udarbejdelse af skilteplaner for den afbestilte del af entreprisen.

Afgørende for, om E har ret til et beløb er, om E holdt møderne og udarbejdede skilteplanerne for den sidste del af perioden på et tidspunkt forud for afbestillingen. Voldgiftsretten finder ikke grundlag for at tilsidesætte oplysningerne i aftaleseddel 367, hvor E har opgjort kravet og angivet de veje, som kravet angår. Ligeledes finder voldgiftsretten, at det kan lægges til grund, at møderne og udarbejdelse skete forud for afbestillingen.

E har derfor krav på 25.200 kr. med tillæg af moms.

E har gjort krav på 1.426.850 kr. med tillæg af moms for stilstand for maskiner i perioden fra uge 3 til 27. juli 2022.

E-V1, E, har forklaret bl.a., at de stoppede arbejdet i begyndelsen af april 2022 og først i sommerferien kom de i gang med noget andet. Også i denne situation påhvilede der E en almindelig tabsbegrænsningspligt, da BH afbestilte arbejderne. Det er med E-V1’s forklaring ikke godtgjort, at der er gjort de nødvendige forsøg på, at få maskinerne i arbejde i perioden indtil sommerferien. Herudover er der ingen oplysninger om maskinernes værdi, hvorfor en afskrivning på maskinerne ikke kan foretages.

E har således ikke krav på betaling for stilstanden på maskinerne. Herefter har E krav på betaling af følgende beløb:

Forlænget byggepladsdrift	kr.	350.000,00
Tilbageskæring	kr.	683.510,00
Ekstra opstart på hovedledning	kr.	30.000,00
Indeksreguleringer	kr.	916.997,63
Afbestilling	kr.	162.427,00
	kr.	150.000,00
	kr.	25.200,00
I alt	kr.	2.318.134,63

En del af beløbene er ikke faktureret, hvorfor E alene kan kræve renter fra sagens anlæg den 13. februar 2023.

Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt, idet der er taget hensyn til, at BH den 6. marts 2024 har fremsendt et forligsforlag til afslutning på sagen.

Thi bestemmes Indklagede, BH skal til klageren, E, betale 2.318.134,63 kr. med tillæg af moms og med procesrente af beløbeteksklusive moms fra den 13. februar 2023.

I sagsomkostninger skal indklagede til klageren betale 100.000 kr. De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af klageren efteropgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.