TBB2025.956 / Sag nr.C-16692

Voldgiftsrettens kendelse

1. Indledning

Mellem klager, totalentreprenør TE A/S, herefter »TE«, og indklagede, bygherre BH, …, er der opstået tvist om indeksering af prisen i henhold til ABT 18 § 32 i forbindelse med TE’s udførelse i totalentreprise af en nydaginstitution mv. beliggende i …. Sagen er anlagt på baggrund af hurtig afgørelse i O-195.

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgift 2018« bestående af bygherrerådgiver, teknisk direktør og landsdommer, medsidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling

TE har nedlagt påstand om, at BH skal betale 2.004.743,57 kr. til TE med procesrente af 1.784.875,65 kr. fra den 21.november 2022 til den 2. maj 2023, af 75.772,73 kr. fra den 20. december 2022, af 1.137.772,05 kr. fra den 3. maj 2023, af 64.765,16 kr. fra den 28. september 2023, af 43.500 kr. fra den 17. juni 2024 og af 682.933,64 kr. fra den 5.september 2024.

BH har nedlagt påstand om frifindelse.

Hovedforhandling har fundet sted den 24. juni 2025.

TE-V1, BH-V1, BH-V2, BH-V3 og BH-R-V1 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene medgengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Sagsfremstilling mv.

3.1 Indledning

Den 1. september 2020 udbød BH en totalentreprisekontrakt om projektering og opførelse af en ny daginstitution beliggende …. Der skulle endvidere udføres ombygning af institutionen A samt nedrivning af institutionen B.

I udbuddet indgik ABT 18 med fravigelser og tilføjelser fra BH. Der var ikke anført ændringer eller tilføjelser til ABT18 § 32.

Den 23. april 2024 blev BH ved en hurtig afgørelse fra Voldgiftsnævnet frifundet for TE’s påstand om betaling for indeksering. Af begrundelsen fremgår bl.a., at TE ikke havde rejst indekseringskravet i forbindelse med den del af arbejdet, som var berørt af reguleringen, jf. ABT 18 32, stk. 3.

Der er i denne voldgiftssag tvist, om kravet vedrørende indeksering er bortfaldet på grund af retsfortabende passivitet.

For det tilfælde, at kravet ikke er bortfaldet, har BH fremsat indsigelser mod TE’s opgørelse af kravet. Der er tvist om fastlæggelsen af tilbudsdagen og dermed fastprisperioden. Der er endvidere tvist om, hvilken del af den faktiske byggeperiode der kan lægges til grund for beregningen af kravet om indeksering, idet byggeriet blev forsinket.

3.2 Nærmere om udbuddet og kontraktindgåelsen

Af udbudsmaterialet fremgår, at der skulle afgives tilbud på en »Samlet omvendt licitationssum« på 30 mio. kr. ekskl. moms.

Den 27. oktober 2020 afgav TE tilbud. Den 18. november 2020 meddelte BH, at ingen af de fem tilbud kunne anses for konditionsmæssige, idet tilbuddene var i strid med mindstekrav i udbudsbetingelserne. Det var endvidere anført, at »Ingen af tilbuddene kan derfor, som de foreligger, danne grundlag for kontrakttildeling«. BH ønskede at fortsætte udbuddet med en kort forhandling med tilbudsgiverne, og det var anført:

»TE opfordres således til at fremsende revideret tilbud i underhåndsbud, på baggrund af udbudsmateriale af 2020.09.01 med rettelsesblade 1 – 4. Tilbud skal omfatte oprindeligt tilbud af 2020.10.27, samt udfyldt oplæg til forhandlingsnotat, idet tilbudsgiver opfordres til at have fokus på, at tilbud herefter kan anses som konditionsmæssigt«.

Den 25. november 2020 fremsendte TE et udfyldt forhandlingsnotat og afgav dermed nyt tilbud, og den 17.december 2020 indgik parterne totalentreprisekontrakt.

Af kontraktens pkt. 6.9 fremgår:

»Det påhviler Totalentreprenøren løbende – mindst månedligt at holde Bygherren orienteret om Totalentreprisensstade og udvikling samt om forhold, der er af betydning for Totalentreprisens stade og udvikling og endvidere om forhold, der er af betydning for Totalentreprisens gennemførelse og projektets økonomi. Bygherren kan til enhver tid anmode om en redegørelse for disse forhold.«

Af et notat udarbejdet efter, at tvisten om indeksering var opstået (notat af 20. december 2022 fra TE), fremgår bl.a., at nybygningen økonomisk udgjorde ifølge ca. 90 % af kontraktsummen, mens ombygningen udgjorde ca. 8 % og nedrivningen ca. 2 %.

Af udbudstidsplanen, rev. 7. januar 2021, fremgår, at udførelsen af nybygningen skulle påbegyndes den 15. marts 2021, og at (del)aflevering og ibrugtagning var fastsat til den 17. januar 2022. Fristen for (del)aflevering og ibrugtagning af ombygningen af A og fristen for slutaflevering vedrørende nedrivningen af B var fastsat til henholdsvis 15. april og 30. maj 2022.

Der var i kontrakten aftalt dagbod ved totalentreprenørens forsinkelse af sine arbejder i forhold til afleveringsdatoen i udbudstidsplanen. Dagboden udgjorde 1,5 promille, dog mindst 25.000 kr. pr. arbejdsdag, af den samlede totalentreprisesum ekskl. moms.

3.3 Nærmere om byggesagens forløb og fakturering mv.

Den 31. oktober 2021 fremsendte TE acontofaktura nr. 6 med fakturateksten »Hermed anmodes om a’conto nr. 6…«. Fakturaen indeholdt ingen omtale eller beregning af indeksregulering af entreprisesummen. Fakturaen var i lighed med øvrige acontofakturaer vedlagt en stadeopgørelse, hvoraf bl.a. fremgår:

«…Aconto nr. 1 – maj 2021                                             2.836.723,50 kr. Aconto nr. 2 – juni 2021                                                   1.179.342,60 kr. Aconto nr. 3 – juli 2021                                                    1.051.747,10 kr. Aconto nr. 4 – august 2021                                              1.148.574,45 kr. Aconto nr. 5 – september 2021                                        1.057.927,35 kr. Aconto nr. 6 – oktober 2021 – OBS indexregulering         2.718.877,20 kr. Aconto nr. 7 – november 2021                                        – kr. Aconto nr. 8 – december 2021                                        – kr. Aconto nr. 9 – januar 2022                                              – kr. Aconto nr. 10 – februar 2022                                          – kr. Aconto nr. 11 – marts 2022                                             – kr

Efter TE’s opfattelse udløb fastprisperioden 12 måneder efter tidspunktet for afgivelsen af det oprindelige tilbud(27. oktober 2020).

Den 30. november 2021 fremsendte TE faktura 344233 vedrørende aconto nr. 7 med fakturateksten »Hermed anmodes om a’conto nr. 7 …«. Faktura lød på 3.242.991,70 kr. ekskl. moms. I den vedlagte stadeopgørelse var som ved de tidligere faktureringer ud for aconto nr. 6 – oktober 2021 – anført »OBS Indexregulering« uden beløbsangivelse for indeksreguleringen og uden yderligere beskrivende tekst herom. Det samme gjaldt de efterfølgende acontofakturaer nr. 8-15 og stadeopgørelserne, som var vedlagt disse fakturaer.

Af stadeopgørelsen af 20. december 2021, der således forelå umiddelbart før parternes møde den 21. december 2021, fremgår bl.a.:

»1 Anstilling, drift og afrigning af byggeplads …	51,2 %
2 Projektering, tilsyn …	72,4 %
3. Jord- og ledningsarbejder …	100,0 %
4. Bygningsdele …	45,9 %
5. VVS …	37,8 %
6. Ventilation …	80,0 %
7. El-installationer …	7,8 %
8. Inventar og aptering …	0 %
9. Anretterkøkken …	0 %
Samlet [stade]	48,1 %«

Den 21. december 2021 holdt parterne møde om tidsplan og forlængelse. Af sagsnotat, der er udarbejdet af bygherrerådgiveren, BH-R, fremgår:

»Vedr.: tidsplan og forlængelse

Tirsdag den 21. december er der afholdt møde angående tidsfristforlængelse pga. tilkøb af CTS, AIA, ABA og tagudskiftning på eksisterende bygning.

Det er aftalt, at tidsfristforlængelse både er gældende for nyt børnehus samt renoveringen af den eksisterende del af bygningen (A).

Det er aftalt, at nyt børnehus afleveres senest 01. maj 2022 til BH med alle udenoms arealer bl.a. P-plads, legeplads og områder ved børnehuset.

TE planlægger efter at renovere eksisterende bygning (A) samt nedbryde B samtidig, så alle arbejder er afsluttet 1 september 2022.

BH undersøger muligheden for, at samle alle børnene fra A og B i den nye afdeling ellers afsluttes arbejderne den 01. oktober 2022.«

Delaflevering af nybygningen, der i den reviderede udbudstidsplan var fastsat til den 17. januar 2022, fandt sted den 29. april 2022. Det fremgår, at der blev tilbageholdt i alt 400.000 kr. til afhjælpning af mangler. Der blev ikke i den forbindelse fremsat krav om indeksering af entreprisesummen.

Af stadeopgørelse af 30. august 2022 fremgår et samlet stade på 96,1 %.

Den 31. august 2022 blev der afholdt bygherremøde med deltagelse af TE, BH og bygherrerådgiveren, BH-R. Af referatet fremgår bl.a.:

»

10. Eventuelt

…

Nye tilbygning … Indeksregulering afklares med BH/BH-R

…« Prisen for arbejderne efter udløbet af fastprisperioden blev ikke i denne forbindelse reguleret. Afleveringsforretning vedrørende ombygningen af A og nedrivningen af B, der i den reviderede udbudstidsplan af 7.januar 2021 var fastsat til henholdsvis 15. april 2022 og 30. maj 2022, fandt sted den 23. september 2022, idet udvendig belægning og færdiggørelse af køkken i kælder udestod. Der blev tilbageholdt i alt 399.844,85 kr. til afhjælpning af bl.a. »DGNB«. Prisen for arbejderne efter udløbet af fastprisperioden blev heller ikke i denne forbindelse indeksreguleret.

Den 21. november 2022 fremsendte TE faktura 346651 på 1.427.900,52 kr. ekskl. moms med fakturateksten» Indeks jf. vedhæftede bilag«. Af den vedlagte opgørelse fremgår, at indeksreguleringen var beregnet underforudsætning af, at den 27. oktober 2020 var tilbudsdato. Det fremgår endvidere, at »Der vil ske korrektion når faktiske indekstal er kendt, hvorefter der sendes faktura/kreditnota på forskellen«. Den 20. december 2022 fremsendte TE faktura 346930 på 64.885,52 kr. ekskl. moms for yderligere indeksregulering i forbindelse med opdaterede tal for indeks. Den 24. marts 2023 fremsendte TE faktura 347727 på 275.000 kr. ekskl. moms med fakturateksten: «… Tillæg/Fradrag + DGNB                                           1 stk.

…« Fakturaen indeholder ingen oplysninger om indeksregulering. Den 8. juni 2023 blev der udarbejdet tillæg til afleveringsprotokol vedrørende begge afleveringsforretninger. Heraf fremgår bl.a.:

»GARANTISTILLELSE … Garantiopgørelse Entreprisesum … 30.000.000 Tilkøb 6.982.513 Garantiberegningsbeløb 36.982.513 …« Den 28. september 2023 fremsendte TE faktura 348743 på 8.085,10 kr. ekskl. moms i forbindelse med, at seneste indekstal nu var kendt, og faktura nr. 348744 på 43.727,02 kr. ekskl. moms bl.a. for yderligere indeksregulering.

3.4 Oversigt over aftalesedler Der er fremlagt en oversigt over 75 aftalesedler, der er underskrevet af BH i perioden fra maj 2021 til januar 2023.Det fremgår, at flertallet af aftalesedlerne er underskrevet af BH i perioden fra december 2021 til bygherremødet den 31. august 2022, hvor indeksregulering blev bragt op. Summen af de 75 aftalesedler udgør 6.864.464,24 kr. ekskl. moms.

4. Forklaringer TE-V1 har bl.a. forklaret, at han er afdelingsdirektør hos TE. Formuleringen »OBS indexregulering« i stadeopgørelserne var indsat for at gøre alle opmærksomme på, at da skal man begynde at forholde sig til indeksreguleringen. Årsagen til den senere indeksering var, at man manglede indekstallet. Uenighederne gik især på starttidspunktet. BH syntes ikke, at det var fair, at TE skulle have fuldt indeks. Det blev oplyst, at BH’s økonomiske ramme blev forhøjet for at kunne betale indeks.

Han har forklaret, at det ikke var bevidst, at TE i tiden forud for den 31. august 2022 ikke fremsendte fakturaer om indeksering. Det drejede sig mere om, at de ikke fik det gjort. Det er normalt entrepriselederen, som opkræverindeksering. Normalt vil TE gerne have sine penge hjem løbende; det var et likviditetsspørgsmål. Han kan ikke svare på, hvorfor indekseringen ikke blev opkrævet løbende. Der var ikke indgået aftaler om, at der skulle faktureres eller ikke faktureres for indeksering.

BH-V1 har bl.a. forklaret, at han var tilknyttet sagen som bygherre og havde fokus på økonomi. BH’s samlede budget var på 42,8 mio. kr., der indeholdt 0,5 mio. kr. til stigende udgifter. Der var ingen dialog med BH’s økonomiafdeling om ekstra midler til indeksering.

Økonomi var et fast punkt på bygherremøderne. Indeksering blev ikke nævnt som noget, han skulle tage højde for.At der stod indeksering i stadeopgørelserne, opfattede han som en fodnote til TE selv. Han spurgte hver gang underbyggemøderne og forventede at få svar på økonomien. Indeksering figurerede ikke på hans eget regneark.

Indeksering blev første gang nævnt på bygherremødet den 31. august 2022. Det kom som en overraskelse, da hanløbende havde brugt alle midlerne i projektet. På det tidspunkt var de stort set færdige, og han havde brugt pengene. Det var meget uheldigt for byggeøkonomien.

BH-V2 har bl.a. forklaret, at han var projektleder hos BH, og at han var på sagen i dagligdagen. Formålet medformuleringen »OBS indexregulering« var at gøre opmærksom på, at der et år efter tilbudsgivningen skulle reguleresmed indeks i henhold til aftalen. Han var bevidst om, at TE skulle kræve indeksregulering. Det skete ikke, fordi indekset ikke var kendt. Det kom først senere. Det var en bevidst beslutning, at der ikke blev opkrævet indeks.

BH-V3 har bl.a. forklaret, at han på vegne af BH stod for udbud og kontrahering. Han blev i august 2022 inddraget i spørgsmålet om indeksregulering.

BH-R-V1 fra BH-R har bl.a. forklaret, at han var bygherrerådgiver på byggesagen. Han udarbejdede sagsnotatet af21. december 2021 for – efter ønske fra TE – at beskytte TE mod, at BH kom efter dem med dagbøder. Der skulle findes en løsning på, at der ikke blev afleveret til tiden. Der var ikke snak om tidsfristforlængelse og penge. Indeksregulering blev ikke nævnt på byggemøder, herunder den 21. december 2021. BH skulle kende økonomien. Han stoppede ved udgangen af marts 2022.

5.ABT 18 § 32

Af ABT 18 og bestemmelsen i § 32 fremgår: » D. Betaling

Pris og indeksregulering

§ 32. Entreprisesummen er fast pris for den del af arbejdet, der udføres inden 12 måneder fra tilbudsdagen(fastprisperioden).

Stk. 2. For den del af arbejdet, der udføres efter 12 måneder fra tilbudsdagen, reguleres prisen efter det bygge- eller anlægsomkostningsindeks, der er aftalt, eller som – i mangel af aftale – må anses for relevant for arbejdet. Indeksreguleringen opgøres efter ændringen i indekset fra 6 måneder efter tilbudsdagen til udførelsestidspunktet, der anses for at være midten af den periode, hvori de berørte arbejder er udført, idet indekset på de nævnte tidspunkter om nødvendigt beregnes ved lineær interpolation.

Stk. 3. Reguleringen skal ske i forbindelse med betalingen for den del af arbejdet, der berøres af reguleringen, og på grundlag af en dokumenteret opgørelse fra entreprenøren.«

I betænkning nr. 1570 2018 s.143 er anført følgende bemærkninger ad AB 18 § 34, stk. 3, der svarer til ABT 18 § 32,stk. 3: »Bestemmelsen svarer med en sproglig forenkling til AB 92 § 22, stk. 6. Bestemmelsen er ikke til hinder for, atparterne enes om først at opgøre indeksreguleringen senere, f.eks. i forbindelse med slutopgørelsen, hvilket ikkesjældent sker, fordi det forekommer parterne mere praktisk at gøre det samlet og derfor til sidst«.

Betænkning nr. 1570 s. 18-19 indeholder udvalgets overordnede overvejelser om passivitet.

6. Procedure Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.

7. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat Aftalegrundlaget mv. Det følger af aftalegrundlaget, herunder ABT 18 § 32, stk. 1, at entreprisesummen var fast pris for den del af arbejdet, der blev udført inden 12 måneder fra tilbudsdagen (fastprisperioden). Prisen for den del af arbejdet, der blev udført efter 12 måneder fra tilbudsdagen, var i henhold til totalentrepriseaftalen og ABT 18 § 32 omfattet af indeksregulering.

Parterne har ikke indgået aftale om først at opgøre indeksreguleringen senere, fx i forbindelse med afslutningen af byggesagen eller ved slutopgørelsen. Reguleringen skulle derfor – som fastsat i ABT 18 § 32, stk. 3 – ske i forbindelse med betalingen for den del af arbejdet, der blev berørt af reguleringen, og på grundlag af en dokumenteret opgørelse fra totalentreprenøren. Det måtte på den baggrund stå klart for TE, dels hvornår TE som totalentreprenør skulle foretage reguleringen af entreprisesummen, og på hvilket grundlag reguleringen skulle ske, dels at TE risikerede at fortabe retten til indeksregulering, hvis reglen i § 32, stk. 3, ikke blev iagttaget.

Regulering af entreprisesummen

Totalentreprisekontrakten blev indgået på grundlag af en omvendt licitation, hvor bygherren på forhånd havde fastsat tilbudssummen til 30 mio. kr. ekskl. moms. I kontrakten var det endvidere udtrykkeligt fastsat, at det påhvilede totalentreprenøren løbende og mindstmånedligt at holde bygherren orienteret om totalentreprisens stade og udvikling samt projektets økonomi.

Som følge af at BH havde afvist TE’s først afgivne tilbud, løb fastprisperioden i henhold til ABT 18 § 32 rettelig fra den 25. november 2020, hvor tilbuddet, der førte til kontraktindgåelsen, blev afgivet.

Fra maj 2021 og fremefter udarbejdede TE månedlige stadeopgørelser. Den aktuelle stadeopgørelse blev sammenmed fakturaen for den pågældende månedlige acontoafregning fremsendt til BH. Hver enkelt stadeopgørelse indeholdt bl.a. en samlet oplistning af alle de månedlige acontoafregninger, hvor der ud for aconto nr. 6 (oktober2021) var anført »OBS indexregulering«.

Den 21. december 2021, hvor fastprisperioden således var udløbet, holdt parterne møde for at tage stilling til tidsplan og tidsfristforlængelse. Det lægges efter bevisførelsen til grund, at TE ikke bragte spørgsmålet om indeksregulering op under mødet, selvom det på grund af totalentreprisens aktuelle stade stod klart, at mere end halvdelen af byggeriet ville blive udført efter, at fastprisperioden var udløbet. TE rejste heller ikke krav om betaling for forlænget byggeperiode, ligesom BH ikke rejste krav om dagbod.

Ingen af de fremlagte acontofakturaer eller stadeopgørelser, der blev fremsendt månedligt efter fastpris periodens udløb og frem til bygherremødet den 31. august 2022, hvor TE bragte spørgsmålet om indeksregulering op, indeholdt regulering af prisen for den del af arbejderne, der var berørt af indeksregulering, eller en dokumenteret opgørelse af en sådan regulering. Acontofakturaerne og stadeopgørelserne indeholdt heller ikke i øvrigt bemærkninger om spørgsmålet ud over, hvad der som nævnt generelt var anført i stadeopgørelserne ud for acontonr. 6 vedrørende oktober 2021.

Delaflevering fandt sted den 29. april 2022. Heller ikke i denne forbindelse fremsatte TE krav om indeksregulering eller fremlagde en opgørelse.

Først i forbindelse med bygherremødet den 31. august 2022 – dvs. omkring ni måneder efter udløbet af fastpris perioden, på hvilket tidspunkt det samlede stade netop var opgjort til 96,1 %, og under én måned før afleveringsforretningen den 23. september 2022 – gjorde TE indeksregulering gældende. Der ses dog heller ikke i forbindelse med bygherremødet at være foretaget en regulering af entreprisesummen eller fremlagt en opgørelse fra totalentreprenørens side.

Herefter fremsendte TE den 21. november 2022, 20. december 2022 og 28. september 2023 fakturaer medopgørelser af indeksregulering.

Det er på denne baggrund voldgiftsrettens vurdering, at betingelserne i ABT 18 § 32, stk. 3, om indeksregulering ikke er opfyldt.

På den anførte baggrund er det endvidere voldgiftsrettens vurdering, at TE heller ikke i tilstrækkelig grad iagttog pkt. 6.9 i totalentreprisekontrakten, hvorefter totalentreprenøren var forpligtet til løbende at holde bygherren orienteret om bl.a. projektets økonomi.

På denne baggrund finder voldgiftsretten, at BH – i hvert fald i tiden frem til bygherremødet den 31. august 2022 -havde rimelig grund til at opfatte sagen sådan, at krav om indeksregulering ikke ville blive gjort gældende.

Voldgiftsretten lægger endvidere til grund, at BH disponerede i tillid hertil, herunder i forbindelse med tilkøb og afgivelse af ordrer på ekstraarbejder.

Voldgiftsretten finder på denne baggrund efter en samlet vurdering, at TE har fortabt kravet om indeksregulering af entreprisesummen.

I relation til spørgsmålet om indeksregulering af kravet i henhold til faktura 347727 af 24. marts 2023, som har fakturateksten »Tillæg/Fradrag + DGNB«, tilføjes, at TE ikke har ført tilstrækkeligt bevis for, at der består et krav på indeksregulering af fakturabeløbet på 275.000 kr. ekskl. moms.

BH’s påstand om frifindelse tages derfor til følge.

Sagsomkostninger mv.

Under hensyn til sagens udfald, omfang og forløb, herunder hovedforhandlingens varighed, pålæggervoldgiftsretten TE at betale 200.000 kr. til BH til udgifter til advokatbistand.

Der er ved fastsættelsen taget hensyn til, at BH ikke er momsregistreret.

Under hensyn til sagens udfald skal TE endvidere betale de omkostninger, der har været forbundet med Voldgiftsnævnets behandling af sagen, herunder honoraret til voldgiftsretten.

Thi bestemmes

Indklagede, BH, frifindes.

I sagsomkostninger skal klager, TE, til indklagede betale 200.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med Voldgiftsnævnets behandling af sagen, herunder honoraret til voldgiftsretten, betales af klager efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

….