Bygherrens tilbageholdelse af restentreprisesummen medfører store konsekvenser

Bygherrens tilbageholdelse af restentreprisesummen medfører store konsekvenser

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo september 2019, og vedrører blandt andet hvorvidt bygherre (BH) med rette havde tilbageholdt hele restentreprisesummen, og om totalentreprenør (TE) herefter var berettiget til arbejdsstandsning.

BH og TE indgik i midten af januar 2018 en entreprisekontrakt. TE skulle projektere og udføre en om- og tilbygningsentreprise på en ejendom. TE tages i juli 2018 under konkursbehandling. I maj 2019 overdrog konkursboet sin fordring på restentreprisesummen til transporthaver (TH).

BH og TE havde i entreprisekontrakten vedtaget ABT 93. Desuden var det aftalt, at byggeriet skulle afleveres den 30. april 2018. TE indkaldte til afleveringsforretning den 7. maj 2018.

Ved afleveringsforretningen opstod der tvist om, hvorvidt entreprisen kunne anses for afleveret eller ej. BH påstod at være berettiget til at afvise afleveringen som følge af mangler.

Parterne havde efter afleveringsforretningen drøftet færdiggørelsen og udbedringen af manglerne. I forbindelse hermed afviste BH at betale nogen del af restentreprisesummen.

TE varslede på baggrund af den manglende betaling arbejdsstandsning den 18. maj 2018. Arbejdet blev standset denne dag, og samme dag hævede BH aftalen med henvisning til, at arbejdsstandsningen var uberettiget.

TH nedlagde påstand om, at BH skulle betale ca. 3 mio. kr.

BH nedlagde påstand om frifindelse, eller subsidiært betaling af et mindre beløb.

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten fandt indledningsvist, at BH var berettiget til at afvise afleveringen af entreprisen den. 7 maj 2018. Der blev særligt henvist til, at der forelå en alvorlig mangel ved gulvet, som blev vurderet til at udgøre 600.000,00 kr.

BH afviste at betale nogen del af restentreprisesummen, og henviste i den forbindelse til, at der kunne gøres et modkrav gældende som oversteg den resterende entreprisesum. Voldgiftsretten fandt, efter en opgørelse af alle modkravene, at størstedelen af disse ikke kunne tages til følge. Voldgiftsretten lagde særligt vægt på, at BH ikke havde fået manglerne vurderet af en skønsmand, hvorfor BH skulle betale en restentreprisesum svarende til ca. 2 mio. kr.

Eftersom restentreprisesummen væsentligt oversteg de modkrav, som BH kunne gøre gældende, fandt voldgiftsretten, at BH’s tilbageholdelse af den samlede restentreprisesum var uberettiget. Voldgiftsretten henviste til ABT 93 § 22, stk. 13 (nugældende ABT 18 § 34, stk. 9) hvoraf det fremgår, at BH skal betale tilgodehavender, som parterne er enige om.

Voldgiftsretten gav ikke BH medhold i, at arbejdsstandsningen den 18. maj var uberettiget. Voldgiftsretten henviste i sin begrundelse til, at tilbageholdelsen af hele restentreprisesummen ikke var berettiget, hvorfor TE med rette kunne kræve betaling for sit arbejde. Arbejdsstandsningen var derfor en berettiget følge af den manglende betaling.

Voldgiftsretten fandt herefter, at BH’s ophævelse ikke var berettiget, da arbejdsstandsningen ikke var en (væsentlig) misligholdelse. TH’s påstand om betaling blev taget til følge med ca. 2 mio. kr., svarende til restentreprisesummen, modregnet de krav BH havde.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Kendelsen er en påmindelse om, at en bygherre skal være påpasselig med at tilbageholde betaling af en entreprisesum.

Det kan tænkes, at voldgiftsretten havde fundet BH’s tilbagehold af restentreprisesummen berettiget, såfremt de foreliggende mangler i større grad svarede til restentreprisesummen. Særligt i tilfælde hvor der er tvivl om, hvorvidt der foreligger mangler, eller hvor meget manglerne prismæssigt udgør, bør en skønsmand kontaktes, da voldgiftsretten vægter dette i kendelsen.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.99  / Sag nr. C-14939

#ugensdom #entrepriseret #tilbageholdelse

 

-oOo-

 

Kendelsen i fuld længde
Transporthaver TH i totalenteprenør TE ApS’ fordring (advokat Michael Hasløv Stæhr) mod Bygherre BH (advokat Michael Hertz)

1. Indledning

Mellem klageren, transporthaver TH, og indklagede, bygherre BH, er der opstået en tvist om retten til betaling af restentreprisesummen efter udførelse af indretning og renovering af en ejendom til brug for en X-forretning i ….

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med bygherrerådgiver, ingeniør Tom Slott, civilingeniør Per Johansen og landsdommer Lars Christensen, med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling

TH har nedlagt påstand om, at BH skal betale 3.052.187,50 kr. inklusiv moms med tillæg af procesrenter af 2.493.437,50 kr. fra den 25. april 2018 og af 558.750 kr. fra den 7. maj 2019.

TH har endvidere nedlagt påstand om, at BH skal tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at foretage udbetaling af 111.750 kr. med tillæg af moms ved modtagelse af garanti i henhold til ABT 93 § 6 stor 111.750 kr., alternativt foretage udbetaling af 111.750 kr. med tillæg af moms 5 år efter arbejdets aflevering, senest den 7. maj 2023, dog subsidiært senest den 18. maj 2023.

BH har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Hovedforhandling har fundet sted den 3. og 10. september 2019 på Hotel ….

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Kort sagsfremstilling

Den 15. januar 2018 indgik BH og totalentreprenør TE ApS en entreprisekontrakt, hvorefter TE ApS påtog sig at projektere og udføre en om- og tilbygningsentreprise på en ejendom tilhørende BH i forbindelse med, at der skulle indrettes en X-forretning i ejendommen. Det fremgår af entreprisekontrakten, at ABT 93 er vedtaget som en del af aftalegrundlaget.

Der blev afholdt afleveringsforretning den 7. maj 2018. Der er ikke enighed om, hvorvidt byggeriet kan anses for afleveret den 7. maj 2018, eller om bygherre var berettiget til at afvise aflevering som følge af mangler.

Den 18. maj 2018 ophævede BH entreprisekontrakten med henvisning til, at TE ApS væsentligt havde misligholdt kontrakten ved uberettiget at standse arbejdet.

Der blev den 1. og 4. juni 2018 afholdt syn og skøn vedrørende byggeriet. Civilingeniør Henrik Jensen er udpeget som skønsmand. Forud for voldgiftssagen har skønsmanden under Voldgiftsnævnets j.nr. A-9664 afgivet skønserklæring af 18. oktober 2018. Under voldgiftssagen er yderligere afgivet tillægserklæringer af 5. august 2019 og 19. august 2019. Skønsomkostningerne på samlet 74.624,00 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbig betalt af indklagede. Hertil kommer udgifterne til skønsmandens afhjemling på 10.000 kr. inkl. moms, der også foreløbigt er betalt af indklagede.

TE ApS blev taget under konkursbehandling den 5. juli 2018. Der er enighed om, at konkursboet har overdraget sin fordring på restentreprisesummen til TH, der er klager i nærværende sag. BH har imidlertid gjort gældende, at denne overdragelse må anses for en nullitet, da BH over for konkursboet har anmeldt et modkrav som følge af forsinkelse, mangler mv., der overstiger restentreprisesummen. Da konkursboet ikke har foretaget fordringsprøvelse, må dette modkrav anses for stiltiende accepteret eller i hvert fald uafklaret, og da konkursboet således ikke har en fordring mod BH, må overdragelsen anses for en nullitet. BH har endvidere gjort gældende, at overdragelsen under alle omstændigheder alene angår restentreprisesummen, og at et eventuelt krav på ekstraarbejder således ikke kan anses for omfattet af overdragelsen. Endelig har BH gjort gældende, at selskabets modkrav for forsinkelse og mangler mv. i alle tilfælde overstiger det krav, der er gjort gældende af TH.

Denne sag angår således i første række spørgsmålet, om TH er berettiget til at rejse krav mod BH vedrørende entreprisen udført af TE ApS og i anden række, hvorledes mellemværendet i givet fald skal opgøres.

4. Forklaringer

Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af følgende

…, ejer af TH og tidligere direktør i TE ApS.

…, direktør og medejer af BH.

…, tidligere medejer af TE ApS.

…, projektchef ved X-forretninger.

…, tidligere projektchef ved X-forretninger.

…, tømrer, … Tømrer A/S.

…, …A/S.

…, ingeniør.

…, advokat og medejer af BH.

Henrik Jensen, skønsmand.

Efter aftale med parterne gengives forklaringerne ikke i denne kendelse.

5. Procedure

Parterne har procederet sagen i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.

TH har opgjort sit krav på følgende måde:

Samlet entreprisesum, ekskl. moms 6.485.000,00
– mangler ved gulv, anerkendt med 100.000,00
– øvrige mangler, jf. skønsmandens opgørelse 797.500,00
5.587.500,00
– aftalt sikkerhedsstillelse, tilbagehold 2 % indtil den 7. maj 2023 111.750,00
– betalt a conto 3.197.047,00
+ ekstraarbejder 163.047,00
I alt ekskl. moms 2.441.750,00
Moms heraf 610.437,50
I alt inkl. moms 3.052.187,50

BH har anerkendt, at der alene er betalt 3.197.047 kr. af den aftalte entreprisesum på i alt 6.485.000 kr. ekskl. moms, men har anført, at selskabets modkrav mod TE ApS overstiger den resterende entreprisesum. BH har i sagens bilag EE opgjort sit modkrav til følgende:

Mangler, jf. skønsmandens opgørelse (heraf gulv 1.300.000 kr.) 2.092.500,00
Yderligere krav som følge af mangler/forsinkelse:
Kloak mv. 202.295,00
Retablering af gulv efter kloakarbejde 8.331,63
Rengøring 62.114,00
Låse 7.051,00
Udgifter vognmand, oprydning 16.830,24
Udgifter maler 175.562,00
Eludgifter strøm byggeri 33.158,74
Lofter 320.000,00
Elevatortårn færdiggørelse 69.517,50
El elevatortårn 13.678,57
Eltilslutning X-skilt 11.994,11
Nedtagning elevator 13.829,38
Byggetilladelse og myndighedsgodkendelse 6.307,40
Skabe 15.500,00
Manglende levering af kundevognsskur 45.000,00
CTS-styring 50.000,00
Brandsikring, yderligere arbejder 364.000,00
Dagbod 416.000,00
Fender 94.000,00
Ekstra udgifter til byggeledelse 110.000,00
Udgifter til stadeopgørelse 73.124,76
Advokatudgifter forud for voldgiftssag 195.546,00
Driftstabserstatning til 4 lejere 438.000,00
Sikkerhedsstillelse, tilbagehold 5 % af entreprisesummen 648.500,00
Modkrav i alt ekskl. moms 5.482.840,33

 

6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

TH’s søgsmålskompetence

Det er ubestridt, at kurator i TE ApS under konkurs har overdraget konkursboets fordring på restentreprisesummen vedrørende den omhandlede entreprise til TH, hvilket også fremgår af kurators statusoversigt af 26. november 2018 (sagens bilag Y).

TH har anerkendt, at der er tale om overdragelse af en simpel fordring, og at BH derfor bevarer eventuelle indsigelser vedrørende fordringen og herunder kan gøre eventuelle modkrav gældende også over for TH.

BH har under voldgiftssagen oplyst, at selskabet har anmeldt sit modkrav i konkursboet, men at der ikke er foretaget fordringsprøvelse, idet der ikke er udsigt til dækning til simple krav i konkursboet.

Voldgiftsretten finder det ikke dokumenteret, at konkursboet ved ikke at foretage fordringsprøvelse har anerkendt, at BH har et berettiget modkrav, eller at konkursboet i øvrigt på anden måde skulle have anerkendt dette. Voldgiftsretten tager derfor ikke BH’s påstand om frifindelse allerede som følge af manglende søgsmålskompetence til følge.

Voldgiftsretten lægger herefter til grund, at TH har overtaget kravet på restentreprisesummen, der ubestridt kan opgøres til 3.287.953 kr. ekskl. moms (6.485.000 kr. – 3.197.047 kr.), således at det må afgøres under denne sag, om BH har et berettiget modkrav mod TE ApS, der kan modregnes i kravet på restentreprisesummen.

TH’s krav vedrørende ekstraarbejder

Ud over selve restentreprisesummen har TH opgjort et krav på 163.047 kr. vedrørende ekstraarbejder udført af TE ApS.

BH har bestridt kravet og herunder anført, at det ikke er dokumenteret, at krav vedrørende ekstraarbejder er overdraget af konkursboet til TH.

Voldgiftsretten finder, at der må kræves et sikkert bevis for, at TH har erhvervet også dette krav fra TE ApS under konkurs. Det er ubestridt, at kravet på selve restentreprisesummen er overdraget, men der er ikke fremlagt dokumentation for, at overdragelsen også omfatter eventuelle krav vedrørende ekstraarbejder. Den eneste dokumentation, der er fremlagt vedrørende konkursboets overdragelse, er kurators statusoversigt af 26. november 2018 (sagens bilag Y). Af statusoversigten fremgår, at der er indgået aftale »om køb af konkursboets fordring på restentreprisesummen«.

Det er herefter ikke dokumenteret, at TH har erhvervet et eventuelt krav på ekstraarbejder udført af TE ApS, og allerede som følge heraf frifinder voldgiftsretten BH for dette krav på 163.047 kr. ekskl. moms.

Mangler ved gulv

Det fremgår af entreprisekontrakten mellem BH og TE ApS, at som højst prioriterede aftaledokumenter gælder X’s etableringsbeskrivelse 2013 med afvigedokument af 7. januar 2018.

Af etableringsbeskrivelsens pkt. 4.1 om klinkegulve fremgår bl.a. følgende:

»Det færdige gulv skal opfylde følgende udfaldskrav, der er skærpet i forhold til normal toleranceklasse.

Planhed og lunker: +/- 1 mm målt ved 2 m retholt.

Vandrethed >5 m: max +/- 5 mm målt ved elektronisk måleenhed eller vaterpas.

Variation i fugebredden: max 15 %.

Forskydninger i plan mellem klinker: Ingen. Spring i plan mellem klinker: Ingen.

…«

Afvigedokumentet af 7. januar 2018 indeholder følgende afvigelser til pkt. 4.1:

»Eksisterende gulv genanvendes med reparation af diverse huller mv. Nyt gulv i inddraget del af ejendommen, udføres som eksisterende. Surland klinkegulv i kiwi, 30×30 klinke, som kommer i overalt nu.«

Det samlede klinkegulv er oplyst til at udgøre i alt cirka 1175 m2, der var fordelt på cirka 512 m2 nyt gulv og resten som eksisterende gulv, der ifølge afvigedokumentet skulle »genanvendes med reparation af diverse huller mv.«

Når indholdet af ovennævnte aftalegrundlag sammenholdes med de afgivne forklaringer, finder voldgiftsretten, at parternes aftale må forstås således, at kravene til planhed og lunker, som er angivet i etableringsbeskrivelsen, finder anvendelse for de cirka 512 m2 nyt gulv, men ikke for det eksisterende gulv, der som beskrevet af afvigedokumentet skulle genanvendes, således at der for denne del af gulvet alene skulle foretages reparation og udskiftning af ødelagte eller skrukke klinker.

Voldgiftsretten bemærker i den forbindelse, at det ikke er bevist, at TE ApS på parternes møde den 14. maj 2018 har anerkendt, at det fulde klinkegulv skulle overholde kravene i etableringsbeskrivelsen, og at det således heller ikke er bevist, at der på mødet blev indgået en mundtlig aftale om, at TE ApS skulle foretage omlægning af det samlede klinkegulv.

For så vidt angår det nye gulv på cirka 512 m2 kan det i overensstemmelse med skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 og 2 lægges til grund, at gulvet ikke overholder det aftalte krav til planhed, og at gulvet skal omlægges i sin helhed, hvis dette krav skal opfyldes.

Skønsmanden har i sin besvarelse af spørgsmål 2 anslået, at håndværkerudgiften til omlægning af det samlede gulv på 1.175 m2 vil udgøre 1.300.000 kr. ekskl. moms. Skønsmanden har ikke forholdt sig særskilt til udgiften til omlægning af alene det nye gulv på 512 m2. Skønsmanden har under afhjemlingen forklaret, at han ved beregning af udgiften har vurderet, at omlægningen af gulvet kan ske på en måde, hvor den yderste række klinker ikke ophugges og omlægges, hvorved man undgår en række følgeudgifter til bl.a. fjernelse af fendere og laminatplader på væggene.

For så vidt angår det eksisterende gulv, der efter parternes aftale skulle genanvendes, har skønsmanden alene foretaget en vurdering af, om gulvet generelt overholdt kravene til planhed i etableringsbeskrivelsen. Det er derimod ikke afklaret af skønsmanden, om ødelagte og skrukke klinker er repareret, og om dette er sket på håndværksmæssig korrekt måde. … (tidl. TE ApS) har under hovedforhandlingen forklaret, at der blev foretaget reparationer af ødelagte klinker mv., men han har samtidig anerkendt, at der var yderligere klinker, der skulle udskiftes, hvilket også er i overensstemmelse med hans mail af 8. maj 2018 (sagens bilag 4). Det nærmere omfang af denne reparation er ikke klarlagt for voldgiftsretten. Skønsmanden har under afhjemlingen forklaret, at han vil skønne, at det vil koste cirka 50.000 kr. ekskl. moms, hvis der skal ophugges og omlægges 100 klinker.

Den samlede udgift til udbedring af gulvet, i form af omlægning af det nye gulv på cirka 512 m2 og reparation af tilbageværende ødelagte og skrukke klinker på det eksisterende gulv, må på denne baggrund fastsættes skønsmæssigt af voldgiftsretten. Efter en samlet vurdering fastsætter voldgiftsretten den samlede udbedringsudgift til 600.000 kr. ekskl. moms. Voldgiftsretten har i den forbindelse lagt til grund, at omlægning af det nye gulv kan ske på den måde, som skønsmanden har foreslået, således at der ikke sker ophugning af den yderste række fliser, hvorved en række følgeudgifter kan undgås.

Samlet tager voldgiftsretten herefter BH’s modkrav som følge af mangler ved gulvet til følge med i alt 600.000 kr. ekskl. moms.

Øvrige mangler omtalt i skønserklæringen

TH har anerkendt, at BH har et modkrav for øvrige mangler på i alt 797.500 kr. ekskl. moms. Beløbet angår de forhold, der i øvrigt er omtalt i skønserklæringen, og hvor skønsmanden har opgjort udgifterne til udbedring til samlet 797.500 kr. ekskl. moms.

Allerede som følge heraf tager voldgiftsretten BH’s modkrav for øvrige mangler på i alt 797.500 kr. ekskl. moms til følge.

BH’s øvrige modkrav

Generelt om de fremsatte modkrav for mangler/forsinkelse mv

Samtlige disse krav er bestridt af TH.

Voldgiftsretten bemærker indledningsvis, at en række af BH’s modkrav angår mangler, som der ikke er stillet spørgsmål om til skønsmanden, eller krav for udbedringsudgifter, der ligger ud over, hvad skønsmanden har anslået til udbedring af et konkret forhold.

I tilfælde af uenighed må BH som udgangspunkt bevise, at der er tale om en mangel. Dette bevis kan normalt – og særligt i et tilfælde som her, hvor der i forvejen gennemføres syn og skøn – bedst ske ved, at der stilles spørgsmål til skønsmanden om det pågældende forhold. Hvis der er gennemført syn og skøn om et konkret forhold, og skønsmanden har anslået en udbedringsudgift, vil dette skøn normalt danne grundlag for voldgiftsrettens fastsættelse af udbedringsudgiften, medmindre der foreligger et sikkert grundlag for at fastsætte udgiften til et andet og højere beløb.

Kloak mv (202.295 kr.) og retablering af gulv efter kloakarbejde (8.331,63 kr.)

De påberåbte mangler vedrørende kloakarbejde og -tilslutninger er ikke besigtiget af skønsmanden. TH har bestridt, at der er mangler ved det kloakarbejde, der i henhold til parternes aftale skulle udføres af TE ApS.

Voldgiftsretten anser det ikke alene ved fremlagte fakturaer mv. for dokumenteret, at der er mangler ved kloakarbejdet og -tilslutningerne, som TE ApS kan gøres ansvarlig for, og disse krav tages derfor ikke til følge.

Rengøring (62.114 kr.) og udgifter vognmand, oprydning (16.830,24 kr.)

Det fremgår af skønsmandens svar på spørgsmål 29, at der ikke er udført rengøring, og at skønsmanden har anslået udgiften til rengøring, som er medtaget i det samlede beløb på 797.500 kr., der er medtaget ovenfor.

Voldgiftsretten anser det ikke alene ved de fremlagte fakturaer mv. for dokumenteret, at den rengøring eller oprydning, der skulle være udført af TE ApS i henhold til parternes aftale, bør fastsættes til et højere beløb end fastsat af skønsmanden. Kravene tages derfor ikke til følge.

Låse (7.051 kr.)

Det er ikke alene ved de fremlagte fakturaer dokumenteret, at udgiften angår forhold, der ifølge aftalegrundlaget skulle være leveret af TE ApS, og at dette ikke er sket.

Voldgiftsretten bemærker i den forbindelse, at skønsmanden ved sin besvarelse af spørgsmål 37 og 38 har anført, at der mangler arbejder vedrørende kodelås og cylinder to steder, der ikke pt. kunne udføres, men at omkostningerne hertil er indeholdt i skønsmandens tidligere besvarelser.

Kravet tages derfor ikke til følge.

Udgifter maler 175.562 kr.

BH har anført, at de faktisk afholdte udgifter til maler, jf. fremlagte fakturaer, udgør 188.062 kr., og at udgiften er afholdt til udbedring og færdiggørelse af TE ApS’ arbejde. Der er herunder afholdt væsentlige malerudgifter som følge af, at det er er foretaget opbrydning og omlægning af det samlede klinkegulv. Skønsmanden har alene medtaget en udgift på 12.500 kr. til færdiggørelse af malerarbejderne.

Som anført ovenfor vedrørende klinkegulvene, er der efter voldgiftsrettens opfattelse mangler ved det nye klinkegulv på cirka 512 m2, og en udbedring af manglerne bør ske ved omlægning af gulvet. Voldgiftsretten har dog som tidligere anført lagt til grund, at omlægning af det nye gulv kan ske på den måde, som skønsmanden har foreslået, således at der ikke sker ophugning af den yderste række fliser, hvorved en række følgeudgifter kan undgås. Hertil kommer, at BH ikke har opnået medhold i synspunktet om, at også det eksisterende klinkegulv skal ophugges og omlægges.

Under disse omstændigheder er det ikke alene ved de fremlagte fakturaer dokumenteret, at kravet vedrørende malerarbejde bør fastsættes til et højere beløb end fastsat af skønsmanden. Voldgiftsretten tager derfor ikke kravet til følge.

Eludgifter strøm byggeri (33.158,74 kr.)

Det fremgår af etableringsbeskrivelsens punkt 1.4 og 11.3, at forbrug af byggestrøm i hele byggeperioden betales af entreprenøren.

De fremlagte fakturaer (bilag Z.61 – Z.64) fra … A/S til BH angår flere aftalenumre og målernumre. Voldgiftsretten finder det ikke dokumenteret, at disse fakturaer angår byggestrøm i byggeperioden, og kravet tages derfor ikke til følge.

Lofter (320.000 kr.)

Skønsmanden har i sin besvarelse af spørgsmål 3,4 og 29 anslået en samlet udgift på 70.000 kr. til justering af lofterne omkring den faste belysning og tilretning af ophængningsstropper.

BH har anført, at selskabet har afholdt en samlet udgift på 390.000 kr. vedrørende lofterne, herunder som følge af, at det har været nødvendigt at nedtage lofterne og opsætte nye i forbindelse med opbrydning af hele klinkegulvet.

Voldgiftsretten anser det ikke for dokumenteret, at det ved ophugning og omlægning af det nye klinkegulv har været nødvendigt at nedtage og udskifte det samlede loft. Det er heller ikke i øvrigt dokumenteret, at det beror på forhold, som TE ApS kan gøres ansvarlig for, at BH har måttet afholde udgifter til loftet udover beløbet på 70.000 kr., der er fastsat af skønsmanden, og som indgår i det samlede beløb på 797.500 kr., der allerede er medtaget ovenfor. Kravet tages derfor ikke til følge.

Elevatortårn færdiggørelse (69.517,50 kr.) og El elevatortårn (13.678,57 kr.)

Skønsmanden har i sin besvarelse af spørgsmål 29 anslået udgifterne til arbejdsløn til færdiggørelse af elevatortårn og elevator til i alt 150.000 kr., og dette beløb indgår i det samlede beløb på 797.500 kr., der allerede er medtaget ovenfor. Skønsmanden har i den forbindelse anført, at det blev oplyst af entreprenøren, at materialer til færdiggørelsen lå på pladsen og var overdraget til bygherren.

… (tidl. TE ApS) har for voldgiftsretten forklaret, at samtlige materialer til færdiggørelse af elevatortårnet var til stede på pladsen. … (BH) har forklaret, at det efterfølgende viste sig ikke at være korrekt, og at BH således samlet har afholdt udgifter til færdiggørelse af elevator og elevatortårn på 219.517,50, hvortil kommer udgifter til el i elevatortårnet på 13.678,57 kr.

Voldgiftsretten anser det imidlertid ikke for dokumenteret, at det beror på forhold, som TE ApS kan gøres ansvarlig for, at BH har måttet afholde udgifter til færdiggørelse af elevator og elevatortårn udover beløbet på 150.000 kr., der er fastsat af skønsmanden. Kravet tages derfor ikke til følge.

Eltilslutning X-skilt (11.994,11 kr.)

BH har med henvisning til en faktura af 5. december 2018 fra … A/S (bilag Z.73) anført, at selskabet har måttet afholde en udgift på 11.994,11 kr. til tilslutning af et X-skilt, og at det ifølge etableringsbeskrivelsen påhvilede TE ApS at udføre dette.

Voldgiftsretten bemærker, at efter beskrivelsen i fakturaen angår denne »Flugtvej/belysning«. Ved skønsforretningen var der af BH udarbejdet en omfattende mangelsliste, og forholdene i mangelslisten er besigtiget af skønsmanden og indgår i skønsmandens fastsættelse af de samlede udgifter til udbedring. Heri indgår også en række elarbejder.

Voldgiftsretten anser det ikke for dokumenteret, at den pågældende faktura angår forhold, som TE ApS var forpligtet til at udføre, og at arbejdet ikke allerede er omfattet af de mangler, der er besigtiget af skønsmanden og indgår i det samlede beløb på 797.500 kr., der allerede er medtaget ovenfor. Kravet tages derfor ikke til følge.

Nedtagning elevator (13.829,38 kr.)

Det er ikke alene ved den fremlagte faktura (bilag Z.33) dokumenteret, at denne angår arbejde, som det efter parternes aftalte påhvilede TE ApS at udføre. Det er ikke ved skønsforretningen konstateret, at den gamle elevator ikke var nedtaget, og det er ikke i øvrigt dokumenteret, at den udgift, der ifølge fakturaen er afholdt af BH, skulle være afholdt af TE ApS. Kravet tages derfor ikke til følge.

Byggetilladelse og myndighedsgodkendelse (6.307,40 kr.)

Det fremgår af entreprisekontraktens § 2, at entreprenøren bl.a. er ansvarlig for »ansøgning om byggetilladelse og myndighedsgodkendelse«. Voldgiftsretten anser det ikke for dokumenteret, at TE ApS herved har påtaget sig at afholde den udgift, der fremgår af fakturaen af 20. november 2018 fra … Kommune til BH. Kravet tages derfor ikke til følge.

Skabe (15.500 kr.)

Det fremgår af pkt. 1.1 i etableringsbeskrivelsen, at der »etableres plads til garderobeskabe for omklædning til 10 personer«. Voldgiftsretten anser det ikke for dokumenteret, at TE ApS herved også har påtaget sig at afholde udgifter til skabene. Kravet tages derfor ikke til følge.

Manglende levering af kundevognsskur (45.000 kr.)

Der er enighed om, at TE ApS har leveret ét kundevognsskur. BH har gjort gældende, at der efter pkt. 6.6 i etableringsbeskrivelsen skulle have været leveret to kundevognsskure. I punktet er det angivet, at der »etableres 2 stk. kundevognshuse i.h.t. tegningsmateriale«.

På tegning H.01 (sagens bilag 1.10), der ifølge entreprisekontrakten indgår i parternes aftalegrundlag, er der alene indtegnet ét kundevognsskur. Når dette sammenholdes med, at BH ikke har fremlagt dokumentation for, at selskabet har måttet afholde udgifter til etablering af et yderligere kundevognsskur, anser voldgiftsretten det ikke for godtgjort, at kravet er berettiget. Kravet tages derfor ikke til følge.

CTS-styring (50.000 kr.)

… (BH) har forklaret, at det efter skønsforretningen blev konstateret, at softwaren til CTS-anlægget ikke var leveret, og at BH derfor måtte afholde en udgift på 50.000 kr. til leverandøren for at få softwaren udleveret. TH har bestridt, at der var mangler ved CTS-anlægget. BH har fremlagt en faktura af 17. oktober 2018 fra … (bilag Z.45), og ifølge fakturateksten angår denne »Levering, montering og indkøring af CTS anlæg iht. aftale«.

Skønsmanden blev i spørgsmål 39 anmodet om at oplyse, om alle arbejder vedrørende CTS-styring var udført. Skønsmanden har i sin besvarelse henvist til en mail fra leverandøren, hvoraf fremgår, at der allerede var leveret et komplet CTS-anlæg til bygningen.

Voldgiftsretten anser det herefter ikke for dokumenteret, at den udgift på 50.000 kr., der er omfattet af den pågældende faktura, er en udgift, der kan kræves erstattet af TE ApS. Kravet tages derfor ikke til følge.

Brandsikring, yderligere arbejder (364.000 kr.)

Skønsmanden har i sin erklæring besvaret spørgsmål 5-8, der angår forhold vedrørende brandsikring. Han har herunder anført, at udgiften til forskriftsmæssig brandlukning ved installationsgennemføringer mv. anslås at udgøre 50.000 kr. Dette beløb indgår i det samlede beløb på 797.500 kr., der allerede er fratrukket ovenfor. Skønsmanden har vedrørende stålkonstruktionerne anført, at han ikke har fået forevist stålkonstruktioner, som ikke var brandsikret. Han har under afhjemlingen forklaret, at han har konstateret, at der var sat brandbeskyttelse på stålkonstruktionen, men han har ikke udtalt sig om, hvorvidt den anvendte beskyttelse opfylder de konkrete brandbeskyttelseskrav. Det kræver nærmere beregninger, og det er han ikke bedt om. Man kan generelt godt brandsikre med 15 mm fibergips eller Knauf Fireboard, men der skal en nærmere beregning til for at fastslå, om dette konkret er tilstrækkeligt.

Voldgiftsretten anser det herefter ikke for dokumenteret alene ved fremlagte fakturaer mv., at de udgifter ud over 50.000 kr., som BH har anvendt til brandsikring af ejendommen, er udgifter, der kan kræves erstattet af TE ApS. Kravet tages derfor ikke til følge.

Dagbod (416.000 kr.)

BH har opgjort kravet som dagbod for 14 dage á 4.000 for perioden fra 30. april 2018 til 16. maj 2018, svarende til 56.000 kr., og derefter for de følgende 90 dage, svarende til 360.000 kr. med henvisning til, at denne del udgør erstatning som følge af, at X’s ibrugtagning af lejemålet blev forsinket.

Efter entreprisekontrakten § 6 er det aftalt, at byggeriet skulle afleveres den 30. april 2018. Det er ikke godtgjort, at der var forhold, der berettigede TE ApS til tidsfristforlængelse. TE ApS indkaldte til afleveringsforretning den 7. maj 2018, men navnlig som følge af den alvorlige mangel ved det nye gulv, som skulle omlægges inden ibrugtagning, anser voldgiftsretten det for berettiget, at BH afviste aflevering den 7. maj 2018.

I dagene efter den 7. maj 2018 var der drøftelser mellem parterne om færdiggørelse af byggeriet og udbedring af mangler. BH afviste i den forbindelse at betale nogen del af restentreprisesummen under henvisning til, at manglerne oversteg restentreprisesummen, hvorefter TE ApS varslede, at selskabet ville standse arbejdet den 18. maj 2018, hvis BH fastholdt afvisningen af at betale nogen del af restentreprisesummen.

Den 18. maj 2018 ophævede BH entrepriseaftalen under henvisning til, at TE ApS uberettiget havde standset arbejdet.

De mangler og øvrige modkrav, der var påberåbt af BH, er behandlet af voldgiftsretten ovenfor, og som det fremgår oversteg restentreprisesummen væsentligt de modkrav, BH med rette kunne påberåbe sig som følge af mangler og forsinkelse. Det var derfor ikke berettiget, at BH tilbageholdt den samlede restentreprisesum, jf. herved ABT 93 § 22, stk. 13, og som følge heraf, var BH heller ikke berettiget til at ophæve entrepriseaftalen den 18. maj 2018.

BH er herefter ikke berettiget til at kræve erstatning eller dagbod for perioden efter den 18. maj 2018, hvorimod kravet for dagbod for perioden fra 30. april 2018 til 18. maj 2018, svarende til 13 dage á 4.000 kr., i alt 52.000 kr. tages til følge.

Fender (94.000 kr.)

BH har anført, at den afholdte udgift ifølge faktura af 6. september 2018 fra … A/S (sagens bilag Z.38) angår udgift til nedtagning af fender og opsætning af nye, idet denne udgift var nødvendig i forbindelse med den totale ophugning og omlægning af det samlede klinkegulv.

Som anført ovenfor har voldgiftsretten ved fastsættelsen af udgiften til omlægning af det nye klinkegulv lagt til grund, at omlægning af det nye gulv kan ske på den måde, som skønsmanden har foreslået, således at der ikke sker ophugning af den yderste række fliser, hvorved en række følgeudgifter kan undgås. Voldgiftsretten finder i den forbindelse, at nedtagning af fenderne kunne være undgået ved denne udbedringsmetode.

Voldgiftsretten anser det herefter ikke for bevist, at den udgift til fendere, som BH har afholdt, er en nødvendig udgift, som TE ApS kan gøres ansvarlig for. Kravet tages derfor ikke til følge.

Ekstra udgifter til byggeledelse (110.000 kr.)

BH har til støtte for dette krav fremlagt en faktura af 8. november 2018 (sagens bilag EE.1) fra … A/S til BH på 110.000 kr. + moms. Ifølge fakturaen angår denne byggetilsyn i perioden fra 1. august 2018 til 12. oktober 2018. Det er ikke nærmere konkretiseret, hvad tilsynet angår, og hvem der har udført tilsynet.

Voldgiftsretten anser det ikke for dokumenteret, at det beløb, som BH måtte have udbetalt til … A/S for byggetilsyn i den anførte periode, er en udgift, som TE ApS kan gøres ansvarlig for. Voldgiftsretten henviser herunder til, at BH’s ophævelse af entrepriseaftalen den 18. maj 2018 var uberettiget, jf. ovenfor. Kravet tages derfor ikke til følge.

Udgifter til stadeopgørelse (73.124,76 kr.)

BH har til støtte for dette krav fremlagt en faktura af 6. juni 2018 fra … Rådgivende Ingeniører A/S (sagens bilag Z.66). Ifølge fakturaen angår denne honorar for teknisk rådgivning i forbindelse med aflevering af de håndværksmæssige arbejder på ejendommen.

Der er ikke grundlag for at pålægge TE ApS at erstatte BH udgifter til egen teknisk rådgiver. Kravet tages derfor ikke til følge.

Advokatudgifter forud for voldgiftssag (195.546 kr.)

Efter § 14 i VBA’s skønsregler skal udgifterne til et forudgående syn og skøn tages i betragtning ved voldgiftsrettens fastsættelse af sagsomkostninger. Det samme gælder for udgifter til advokat i henhold til almindelig praksis, herunder princippet i retsplejelovens § 312.

Der er derfor ikke grundlag for at tage BH’s krav vedrørende udgifter til advokat til følge, men disse må inddrages i voldgiftsrettens afgørelse om sagsomkostninger, jf. nærmere herom nedenfor.

Driftstabserstatning til 4 lejere (438.000 kr.)

BH har anført, at selskabet har betalt erstatning til de øvrige lejere i ejendommen, idet TE ApS’ væsentlige misligholdelse har påført de pågældende lejere økonomiske tab.

Voldgiftsretten anser det ikke for dokumenteret, at de beløb, som BH måtte have udbetalt til ejendommens øvrige lejere, beror på forhold, som TE ApS kan gøres ansvarlig for. Voldgiftsretten henviser herunder til, at BH’s ophævelse af entrepriseaftalen den 18. maj 2018 var uberettiget, jf. ovenfor. Kravet tages derfor ikke til følge.

Tilbagehold, sikkerhedsstillelse

Det fremgår af entreprisekontrakten, at garanti og sikkerhed følger ABT 93 §§ 6 og 7, dog således at bygherre løbende tilbageholder 10 % af acontofaktureringerne, idet entreprenøren efter afleveringen stiller sikkerhed, hvorefter tilbageholdet udbetales.

Det kan lægges til grund, at TE ApS ikke har stillet sikkerhed i overensstemmelse med ABT 93 § 6. Tilbageholdet må derfor fastsættes som svarende til det garantibeløb, der på nuværende tidspunkt skulle være stillet, det vil sige til 2 % af entreprisesummen, jf. ABT 93, § 6, stk. 3.

BH er således berettiget til at tilbageholde 2 % af 6.485.000 kr. svarende til 129.700 kr. Der er ikke grundlag for – som påstået af TH – at beregne tilbageholdet af en reduceret entreprisesum.

Samlet opgørelse

Parternes samlede mellemværende kan herefter opgøres på følgende måde:

Samlet entreprisesum, ekskl. moms 6.485.000,00
– betalt a conto 3.197.047,00
Restentreprisesum, ekskl. moms 3.287.953,00
– mangler ved gulv, taget til følge med 600.000,00
– øvrige mangler, jf. skønsmandens opgørelse 797.500,00
– dagbod, taget til følge med 52.000,00
– aftalt tilbagehold 2 % af entreprisesummen (sikkerhedsstillelse) 129.700,00
I alt ekskl. moms 1.708.753,00
Moms heraf 427.188,25
I alt inkl. moms 2.135.941,25

TH’s betalingspåstand tages derfor til følge med 2.135.941,25 kr. med rente som påstået fra den 25. april 2018, idet det bemærkes, at rentepåstanden ikke har været særskilt bestridt.

TH’s anerkendelsespåstand

TH er ikke under hovedforhandlingen fremkommet med anbringender til støtte for anerkendelsespåstanden.

Voldgiftsretten anser det for uafklaret, om adgangen til at stille sikkerhed i medfør af entrepriseaftalen mellem BH og TE ApS kan anses for overdraget til TH. Voldgiftsretten tager derfor ikke påstanden til følge.

Sagsomkostninger

Ved afgørelsen af spørgsmålet om sagsomkostninger må der i første række lægges vægt på sagens resultat sammenholdt med parternes påstande. På denne baggrund bør BH betale delvise sagsomkostninger, jf. princippet i retsplejelovens § 313, stk. 1, til dækning af TH’s udgifter til advokatbistand.

Der må på den anden side tages hensyn til, at BH har afholdt alle udgifter til skønserklæring og skønsmandens afhjemling, og at BH i væsentlig grad har fået medhold i, at der forelå mangler for så vidt angår de forhold, der er omhandlet i skønserklæringerne. På denne baggrund bør TH godtgøre BH den overvejende del af udgifterne til syn og skøn.

Efter en samlet vurdering skal BH herefter betale delvise sagsomkostninger til TH med 60.000 kr. Beløbet er uden moms og er som anført til delvis dækning af TH’s udgifter til advokat med fradrag af et passende beløb til dækning af BH’s udgifter til syn og skøn.

Af de samme grunde skal de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TH med 1/3 og af BH med 2/3.