Er et dagbodskrav svarende til hele 1/3 af entreprisesummen rimeligt?

Er et dagbodskrav svarende til hele 1/3 af entreprisesummen rimeligt?

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo februar 2020, og vedrører bl.a. om bygherre (BH), kan få medhold i et dagbodskrav mod totalentreprenør (TE), lydende på ca. 13,5 mio. kr. svarende til 1/3 af entreprisesummen, eller om beløbet kan nedsættes efter aftalelovens § 36.

BH og TE indgik i maj 2017 en totalentreprisekontrakt til en pris på ca. 36,5 mio. kr. Arbejdet skulle udføres i perioden fra maj 2017 til den 22. december 2017.

Virksomheden V2 skulle have lokaler i stueetagen inkl. udenomsarealer samt tagterrasser. For lokalerne i stueetagen samt udenomsarealerne var dagbodens størrelse aftalt til 100.000 kr. pr. kalenderdag. For tagterrasserne var størrelsen på dagboden 50.000 kr. pr. kalenderdag.

Arbejdet blev ikke færdiggjort indenfor de fastsatte frister. Dette resulterede i flere måneders forhandling mellem BH og TE. Advokater medvirkede for begge parter under forhandlingerne, hvilket resulterede i en forligsaftale indgået den 5. februar 2018. Forligsaftalen gjorde ”rent bord” over parternes hidtidige udestående, heriblandt forsinkelser. Fristen for aflevering blev herefter fastsat til den 16. marts 2018.

Afleveringen af lokalerne i stueetagen samt udenomsarealerne skete den 31. maj 2018. Forsinkelsen udgjorde 76 kalenderdage, hvorfor BH rejste et dagbodskrav på 7,6 mio. kr. Afleveringen af tagterrasserne skete den 11. juli 2018, da der forelå en midlertidig ibrugtagningstilladelse. Forsinkelsen udgjorde 117 kalenderdage, hvorfor BH rejste et dagbodskrav på 5.850.000 kr.

På baggrund af det meget store dagbodskrav gjorde TE gældende, at beløbet skulle nedsættes. Forhåbningen var, at kravet kunne nedsættes helt eller delvist som følge af aftalelovens § 36 om urimelige aftaler.

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten bestridte ikke dagbodskravet på 13.450.000 kr. da voldgiftsretten selv havde været med til at fastsætte afleveringsdatoerne.

I forbindelse med spørgsmålet om størrelsen på dagboden, lagde voldgiftsretten særligt vægt på den forligsaftale parterne indgik den 5. februar 2018. Det havde stor betydning, at forligsaftalen var udtryk for mange måneders forhandlinger, samt at begge parter var bistået af advokater.

Voldgiftsretten lagde vægt på, at TE var klar over at det hastede med at få byggeriet færdiggjort. Desuden kunne man overordnet set godt aflevere lokalerne til den aftalte frist den 16. marts 2018, men forsinkelsen blev på trods heraf ganske betydelig.

Voldgiftsretten fandt på baggrund af ovenstående, ikke at dagbodskravet skulle nedsættes, heller ikke i medfør af aftalelovens § 36.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Kendelsen er udtryk for den klare hovedregel om, at dagbøder ikke kan nedsættes, når de er særskilt aftalt i en entreprisekontrakt.

BH fik medhold i et stort dagbodskrav med henvisning til en indgået forligsaftale. Når to parter indgår en forligsaftale, som er udarbejdet over en længere periode, og begge parter får professionel hjælp af advokater (eller andre fagfolk), så vil den sjældent være urimelig.

Desuden er aftalelovens § 36 noget som voldgiftsretten (og domstolene) er meget tilbageholdende med at gøre gældende. Der skal være tale om en meget urimelig størrelse på dagboden før denne kan nedsættes.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.396 / Sag nr. C-14978

#ugensdom #entrepriseret #dagbodskrav

 

-0O0-

 

Kendelsen i fuld længde
Totalentreprenør TE (advokat Kristian Skovgaard Larsen) mod Bygherre BH (advokat Peter Schradieck)

1. Indledning
Mellem klageren, totalentreprenør TE, (herefter TE/klager), og indklagede, bygherre BH, (herefter Bygherre/B H/indklagede), er der opstået en tvist om projektering og udførelse af omdannelse af en ejendom til erhvervslokaler og beboelse beliggende … .

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af direktør Jesper Henkel, seniorkonsulent, arkitekt m.a.a. Kurt Schou og fhv. landsdommer Karsten Bo Knudsen, med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling
TE har nedlagt følgende endelige påstande:

  1. BH tilpligtes til TE at betale kr. 10.000.000,00 inkl. moms med tillæg af rente i henhold til renteloven fra den 21. april 2018, til betaling finder sted, subsidiært et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn.
  2. BH tilpligtes til TE at tilbagebetale depositum stort kr. 317.000,00 med tillæg af procesrente fra den 25. februar 2019.
  3. Over for BH’s betalingspåstand, nedlægges påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn.

Bygherre har nedlagt påstand om frifindelse.

Over for TE har Bygherre nedlagt endelig selvstændig påstand om, at TE tilpligtes til BH at betale kr. 8.357.645,08 inkl. moms med tillæg af procesrente fra den 19. oktober 2018, og til betaling sker.

Hovedforhandling har fundet sted den 10.-12. december 2019 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.

[I alt 10 personer] har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

I forbindelse med at sagen blev optaget til kendelse, blev det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Kort sagsfremstilling
Parterne indgik den 4. maj 2017 en totalentreprisekontrakt om projektering og omdannelse af »Ejendommen …«. Det er anført, at kontrakten omfatter et nøglefærdigt byggeri på 5485 m2. Heraf er entreprisearealet 1903 m2 i kælderen, 1868 m2 i stueetagen og tagterrassen udgør 851 m2. En del af den eksisterende bygning skulle nedrives.

Arbejdet var estimeret til at skulle udføres i perioden fra den 8. maj 2017 til den 22. december 2017. Dagbodsudløsende termin var for virksomheden V1 A/S, der skulle flytte fra stueetagen til kælderetagen, den 1. august 2017. For fødevarevirksomheden V2, der skulle have lokaler i stueetagen inkl. p-plads og udenomsarealer, samt for tagterrasser var terminen den 22. december 2017.

Totalentreprisesummen udgjorde 36.452.436,00 kr. ekskl. moms.

Det viste sig ikke muligt at færdiggøre arbejdet inden for de fastsatte afleveringsfrister. Efter adskillige måneders forhandlinger og under medvirken af advokater på begge sider indgik parterne den 5. februar 2018 en forligsaftale »til afklaring af de på tidspunktet for Aftalens indgåelse udestående krav.«

Under overskriften »Ekstraarbejder« er under pkt. 1.1.2 anført:

»Til fuld og endelig afklaring af ethvert forhold omfattet af ekstraarbejderne i bilag (C) betaler Bygherren til Totalentreprenøren et samlet beløb på i alt DKK 1.322.662,50 ekskl. moms. Det præciseres, at Bygherrens betaling af dette beløb alene er til fuld og endelig afklaring af de ekstraarbejder, der er anført i opgørelsen, uagtet om disse er beløbsangivet eller ej.«

Under pkt. 1.1.3 er anført:

»Totalentreprenøren bekræfter desuden ved sin underskrivelse af Aftalen, at der på tidspunktet for Aftalens indgåelse ikke er opgjort eller er mulighed for endeligt at opgøre krav på ekstraarbejder, der ikke er medtaget i den som bilag (C) vedlagte opgørelse, og som berettiger Totalentreprenøren til at kræve økonomi (f.eks. til byggepladsomkostninger el.lign.), såvel som betaling for ekstraarbejder. Totalentreprenøren oplyser dog, i) at Bygherre må forvente at modtage krav på ekstrabetaling for jordarbejder, der efter Totalentrepriseaftalen afregnes som regningsarbejder, og ii) at stålkonstruktionerne til bæring af boliger, tagterrasse, stabilisering af bygninger mv. i den forbindelse, herunder stålbjælker stålsøjler, betonbjælker og betonsøjler har fået et andet omfang end forudsat ved Totalentreprisens indgåelse og derfor muligt vil medføre ekstrakrav. Bygherren har endnu ikke forholdt sig til disse krav, og Parterne er enige om, at Bygherrens tiltrædelse af denne Aftale ikke kan betragtes som en accept af de varslede krav. Parterne er endvidere enige om, at Totalentreprenøren ikke har krav på tidsfristforlængelse som følge af hans varslede krav. Totalentreprenøren er efter Aftalens indgåelse i øvrigt i sædvanligt omfang berettiget til at krav på betaling af yderligere ekstraarbejder, i det omfang Totalentreprisekontrakten berettiger hertil, herunder de konkret under i)-ii) nævnte forhold.«

Under overskriften »V1« er i pkt. 1.3.1 anført:

»V1 A/S har overfor Bygherren fremsat et erstatningskrav på DKK 400.000,00 ekskl. moms. Kravet vedrører renholdelse mv. af V1 A/S’ varebeholdning, idet der er V1 A/S’ opfattelse, at afskærmningen mellem V1 A/S’ varebeholdning og de af Totalentreprenøren udførte arbejder har været mangelfuld, og at Bygherren – som udlejer overfor V1 A/S – følgelig er ansvarlig for skaderne påført varebeholdningen. Parterne er enige om, at disse krav alene er relateret til de skader, der blev påført, mens V1 A/S’ lejemål var beliggende i stueetagen og således inden V1 A/S ibrugtog det nye lejemål i kælderen.«

I pkt. 1.3.2 er anført:

»Parterne har aftalt, at ethvert krav fra V1 A/S overfor Bygherren, der kan henføres til dette forhold, er Totalentreprenøren uvedkommende. Bygherren er således afskåret fra at fremsætte krav på hel eller delvis skadesløsholdelse fra Totalentreprenøren for erstatningskrav vedrørende dette forhold fra V1 A/S.«

Under overskriften »Byggepladsforhold« er under pkt. 2.1 anført:

»Totalentreprenøren er bekendt med og accepterer, at Bygherren har indgået særskilt aftale med en entreprenør, der er ansvarlig for bl.a. montering og indkraning af boligkassetter på Ejendommen (»Boligentreprenøren«). Totalentreprenøren skal loyalt koordinere byggepladsforhold med Boligentreprenøren.«

Under pkt. 2.3 er bl.a. anført:

»Totalentreprenøren accepterer endvidere, at Boligentreprenøren skal udføre arbejder på Ejendommen samtidig med, at Totalentreprenøren udfører sine arbejder.«

Vedrørende afleveringsterminer var afleveringsterminen for V2 inkl. udenomsarealer fastsat til den 16. marts 2018. Overskridelse af denne frist udløste en dagbod på 100.000,00 kr. pr. kalenderdag. I forbindelse med at klager nedsatte sin påstand 1) til betaling af 10.000.000,00 kr. inkl. moms, afgav klager en processuel erklæring gående ud på, at klager erkendte, at aflevering ikke havde fundet sted den 16. marts 2018, men først ved indklagedes ibrugtagning i form af indklagedes påbegyndte udbedring af fugerne i gulvene i V2’s lokaler den 15. maj 2018. Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at afleveringen må anses for sket den 31. maj 2018, hvor det på indklagedes foranledning udførte arbejde med udbedring af mangler ved gulvfugerne blev faktureret, og arbejdet dermed måtte anses for afsluttet. Forsinkelsen udgør herefter 76 kalenderdage.

Aflevering af tagterrasserne skulle ligeledes ske den 16. marts 2018. Overskridelse af denne frist udløste en dagbod på 50.000,00 kr. pr. kalenderdag. Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at afleveringen heraf skete den 11. juli 2018, hvor en midlertidig ibrugtagningstilladelse forelå. Forsinkelsen udgør herefter 117 kalenderdage.

Klargøring til montering af boliger mod nord skulle ske den 1. marts 2018. Overskridelse af denne frist udløste en dagbod på 50.000,00 kr. pr. kalenderdag. Voldgiftsretten lægger til grund, at dette skete den 2. marts 2018, og at indklagede var indforstået med denne forsinkelse, der således ikke kan medføre et dagbodskrav fra indklagedes side.

4. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
Voldgiftsrettens stillingtagen til sagens hovedpåstande og de beløb, der indgår heri, fremgår af de nedenstående skemaer og bemærkningerne hertil.

Det bemærkes, at det er ubestridt, at klager har et betalingskrav på 8.300.436,00 kr. ekskl. moms eller 10.375.545,00 kr. inkl. moms i form af et af indklagede tilbageholdt kontraktsumsbeløb.

TE’s bruttokrav    
Krav vedrørende DKK ekskl. moms DKK inkl. moms
Restentreprisesum (ubestridt) 8.300.436,00 10.375.545,00
Ekstrakrav 2.960.449,58 3.700.561,98
Forlænget byggepladsdrift 170.409,00 213.011,25
Total 11.431.294,58 14.289.118,23
Anerkendte modkrav fra Aktieselskabet BH    
Krav vedrørende DKK ekskl. moms DKK inkl. moms
Dagbodskrav Tagterrasse 1.150.000,00 1.150.000,00
Dagbodskrav V2 2.600.000,00 2.600.000,00
Udbedring fuger 431.294,40 539.118,00
Total 4.181.294,40 4.289.118,00
TE’s nettokrav (påstand 1)    
Krav vedrørende DKK ekskl. moms DKK inkl. moms
TE’s bruttokrav 11.431.294,58 14.289.118,23
Anerkendte modkrav 4.181.294,40 4.289.118,00
Total 7.250.000,18 10.000.000,23

TE’s påstand (afrundet): DKK 10.000.000 inkl. moms

TE’s krav om betaling af ekstraarbejder

Voldgiftsretten finder, at der alene er ført tilstrækkeligt bevis for kravet vedrørende aftaleseddel nr. 60. Aftalesedlen er underskrevet af Bygherren med følgende bemærkning »Pris accepteret med forbehold for tilbagesøgning. Det bestrides, at det har tidsmæssig indflydelse på afleveringsterminen«. Det er Bygherren, der har bevisbyrden for tilbagesøgningskravet. Bygherren har ikke ført tilstrækkeligt bevis for krav på tilbagesøgning, og TE’s krav vedrørende aftaleseddel nr. 60 tages derfor til følge.

Voldgiftsretten finder efter bevisførelsen, at de øvrige krav om ekstraarbejder i henhold til fremlagte fakturaer, ikke underskrevne aftalesedler, manglende fakturaer fra underentreprenører mv. ikke i tilstrækkelig grad har dokumenteret kravenes berettigelse. Voldgiftsretten frifinder herefter Bygherren for TE’s påstande fsva. disse krav.

TE tilkendes herefter et beløb for ekstraarbejder på 9.735,90 kr. ekskl. moms eller 12.169,88 kr. inkl. moms.

TE’s krav om betaling for forlænget byggepladsdrift

TE har ikke ved bevisførelsen godtgjort at have et berettiget krav om betaling for forlænget byggepladsdrift.

Der er som følge heraf ikke spørgsmål om parallelforsinkelse i sagen.

TE’s samlede krav udgør på baggrund af det ovenfor anførte et samlet beløb på 10.387.714,88 kr. inkl. moms.

AKTIESELSKBET BH – PÅSTANDSOPGØRELSE

Aktieselskabet BH’s samlede krav mod TE A/S:

Krav mod TE A/S Beløb ekskl. moms Beløb inkl. moms
Dagbodskrav vedrørende overskridelse af afleveringsterminen vedrørende V2 inkl. udenomsarealer 8.400.000,00 kr. 8.400.000,00 kr.
Dagbodskrav vedrørende overskridelse af afleveringsterminen vedrørende Tagterrasserne 5.850.000,00 kr. 5.850.000,00 kr.
Dagbodskrav vedrørende overskridelse af afleveringsterminen vedrørende montering af boliger mod nord 50.000,00 kr. 50.000,00 kr.
Udbedring af mangler konstateret ved arbejderne omfattet af afleveringsterminen vedrørende V2 inkl. udenomsarealer 1.795.590,26 kr. 2.244.487,83 kr.
Udbedring af mangler konstateret ved arbejderne omfattet af afleveringsterminen vedrørende V1 550.961,80 688.702,25
Erstatningskrav for skader påført ejendommen som følge af mangelfulde arbejder udført af TE A/S 1.200.000,00 kr. 1.500.000,00 kr.
Samlet i alt 17.846.552,06 kr. 18.733.190.08 kr.
Anerkendte krav fra TE A/S mod Aktieselskabet BH:    
Krav mod Aktieselskabet BH Beløb ekskl. moms Beløb inkl. moms
Resterende tilbageholdt kontraktsum 8.300.436,00 kr. 10.375.545,00 kr.
Samlet i alt 8.300.436,00 kr. 10.375.545,00 kr.
Aktieselskabet BH’s endelige krav mod TE A/S efter modregning af anerkendt modkrav:    
Samlet opgørelse af krav Beløb ekskl. moms Beløb inkl. moms
Aktieselskabet BH mod TE A/S 17.846.552,06 kr. 18.733.190.08 kr.
TE A/S mod Aktieselskabet BH 8.300.436,00 kr. 10.375.545,00 kr.
Aktieselskabet BH’s endelige krav mod TE A/S 9.546.116,06 kr. 8.357.645,08 kr.

 

Udbedring af mangler konstateret ved arbejderne omfattet af afleveringsterminen vedrørende V2 inkl. udenomsarealer
Med undtagelse af nedenstående forhold er der ikke under sagen ført bevis for nærmere bestemte konkrete mangler vedrørende V2 inkl. udenomsarealer, som kunne være ansvarspådragende for TE eller kunne føre til at fastslå, at TE ikke havde leveret den aftalte ydelse fuldt ud.

Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen, herunder navnlig Teknologisk Instituts rapport af 7. maj 2018, til grund, at fugerne mellem gulvklinkerne i V2’s lokaler var mangelfulde og skulle udskiftes. Voldgiftsretten finder, at Bygherren gennem de fremlagte fakturaer har godtgjort det opgjorte tab vedrørende udskiftning af fuger, udskiftning af beskadigede klinker, levering af ekstra klinker, slutrengøring samt omkostninger til Teknologisk Institut. Voldgiftsretten lægger også vægt på tidsfaktorens afgørende betydning for arbejdets afslutning.

TE har anerkendt Bygherrens krav på udbedring af fuger med kr. 431.294,40 med tillæg af moms.

Voldgiftsretten finder Bygherrens samlede krav herfor berettiget, jf. ovenfor, og tager herefter Bygherrens krav vedrørende udbedring af mangler i V2 inkl. udenomsarealer til følge med 940.842,20 kr. med tillæg af moms, i alt 1.176.052,75 kr. inkl. moms.

Udbedring af mangler konstateret ved arbejderne omfattet af afleveringsterminen vedrørende VI
Voldgiftsretten finder, at der alene er ført tilstrækkeligt bevis for kravet vedrørende manglende levering og montering af panserglas i eksisterende vinduer. Voldgiftsretten finder, at ydelsen er omfattet af de kontraktuelle ydelser. At bygherren efterfølgende har valgt at isætte nye vinduer uden panserglas kan ikke føre til et andet resultat.

Voldgiftsretten er enig med TE i, at en udskiftning af vinduerne i V1 ikke var en del af TE’s kontraktuelle ydelser. Voldgiftsretten finder det alene godtgjort, at TE var forpligtet til at udskifte glasset til panserglas. Endvidere finder Voldgiftsretten, at Bygherren ikke i tilstrækkelig grad har dokumenteret, at det var en billigere løsning at udskifte alle vinduerne.

På denne baggrund nedsætter voldgiftsretten skønsmæssigt kravet til 70.000,00 kr. med tillæg af moms, svarende til 87.500,00 kr. inkl. moms.

Erstatningskrav for skader påført ejendommen som følge af mangelfulde arbejder udført af TE A/S
Bygherren har ikke ved bevisførelsen godtgjort berettigelsen af kravet eller en del heraf.

TE frifindes derfor herfor.

Bygherres krav om dagbøder
Som ovenfor anført kan Bygherre som udgangspunkt kræve 76 dagbøder a 100.000,00 kr. = 7.600.000,00 kr. vedrørende forsinkelsen med aflevering af V2 inkl. udenomsarealer samt 117 dagbøder a 50.000,00 kr. = 5.850.000 kr. vedrørende forsinkelsen med aflevering af tagterrasserne. Det samlede dagbodsbeløb udgør således 13.450.000,00 kr.

Dagbodskravet udgør mere end en tredjedel af totalentreprisesummen på 36.452.436,00 kr. ekskl. moms, og TE har på baggrund heraf gjort gældende, at der er grundlag for at nedsætte dette meget betydelige beløb.

Voldgiftsretten finder ikke tilstrækkeligt grundlag for en nedsættelse af beløbet. Der lægges herved navnlig vægt på, at forligsaftalen af 5. februar 2018 – efter adskillige måneders forhandlinger og under medvirken af advokater på begge sider – gjorde »rent bord« over for parternes hidtidige udeståender, herunder opståede forsinkelser, at TE var klar over, at det hastede meget med at få byggeriet gjort færdigt, herunder ikke mindst som følge af kontrakten med V2, at … har forklaret, at man »overordnet set« godt kunne aflevere V2’s lokaler den 16. marts 2018, og at forsinkelsen af afleveringen heraf desuagtet blev ganske betydelig. Hertil kommer, at der ikke er godtgjort grundlag for at statuere, at Bygherre kan gøres helt eller delvis ansvarlig for, at en midlertidig ibrugtagningstilladelse vedrørende tagterrasserne først forelå den 11. juli 2018.

Synspunkter om tabsbegrænsningspligt, tidsfristforlængelse, princippet i aftalelovens § 36 mv. kan ikke føre til et andet resultat.

Bygherres samlede krav udgør herefter 14.713.552,75 kr. (inkl. moms for de beløb, der er momsbelagte).

Bygherres nettokrav udgør således 4.325.837,87 kr.

Med hensyn til klagers påstand 2) bemærker voldgiftsretten, at indklagede har undladt at betale det af Voldgiftsnævnet opkrævede depositum på 317.000,00 kr. Klager har i stedet betalt beløbet den 25. februar 2019.

Voldgiftsretten giver på baggrund heraf klager medhold i denne påstand.

Med hensyn til renter forholdes der som nedenfor bestemt.

Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.

Thi bestemmes
Klager, TE A/S, skal til indklagede, A/S BH, betale 4.325.837,87 kr. med tillæg af procesrente fra den 19. oktober 2018, til betaling sker.

Indklagede, A/S BH skal til klageren, TE A/S, betale 317.000,00 kr. med tillæg af procesrente fra den 25. februar 2019, til betaling sker.

I sagsomkostninger skal klageren til indklagede betale 550.000,00 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af klageren med to tredjedele og af indklagede med en tredjedel efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.