Er kontrakter med ”back-to-back”-klausuler en god idé?

Er kontrakter med ”back-to-back”-klausuler en god idé?

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af Voldgiftsretten for Bygge og Anlæg den 15. juli 2019 og omhandler en konkret tvist, hvor den ene part påstår der er indgået en mundtlig aftale først og efterfølgende indgår parterne en skriftlig aftale.

To entreprenørfirmaer FE og HE påtog sig som et konsortium i januar 2013 jordarbejde, belægning samt at opføre et antal motorvejsbroer for en bygherre (BH). En ufærdig motorvejsbro kollapser i efteråret 2014, hvorefter den fagentreprenør (FE), der som konsortiedeltager havde udført betonarbejdet, blev udskiftet med en anden. BH havde efter kollapset udtrykt ønske om udskiftning, men det var ikke stillet som et krav. HE kontakter som fortsættende konsortiedeltager moderselskabet til UE i Holland, da HE havde gode erfaringer med det hollandske selskab. Der etableres kontakt til det danske datterselskab (UE), hvorefter der afholdes et møde den 7. oktober 2014 med bl.a. UE’s bestyrelsesformand. På mødet drøftes de nærmere vilkår for underentreprisen og efter mødet går UE i gang med arbejdet. UE og HE indgår skriftlig kontrakt om udførelse af betonarbejdet den 14. januar 2015. I kontrakten fremgår følgende: ”Aftalen er en back-to-back aftale. Medmindre andet fremgår af denne aftale, er formålet, at kundens og hovedentreprenørens rettigheder og forpligtelser over for hinanden i hovedaftalen så vidt muligt skal afspejles i forholdet mellem hovedentreprenøren og underentreprenøren”. Det første kontraktudkast var blevet udarbejdet den 23. oktober 2014, og der var væsentlige afvigelser mellem dette første udkast og den endelig version. Disse ændringer var bl.a. en forøgelse af entreprisesummen, ændring af den juridiske part i dagen fra UE’s hollandske moderselskab til UE selv, ny aktivitetsplan efter brokollapset med skærpet kontrol og ændret tidsplan. Sidstnævnte og senere skærpelse var fremsendt af HE til UE og var drøftet på byggemøder, hvor UE havde deltaget i november 2014.

UE indledte efter færdiggørelsen en voldgiftssag mod HE, der adciterede BH.

Første tvistepunkt Voldgiftsretten skulle tage stilling til var, om UE havde krav på betaling af ekstraarbejder for ca. 9 millioner kroner bl.a. som følge af den nye aktivitetsplan om skærpet tilsyn og kontrol, der blev udsendt 9. oktober 2014. UE var af den opfattelse, at der den 7. oktober 2014 blev indgået en mundtlig aftale mellem parterne, da UE også igangsatte arbejdet efter mødet. Tvistepunkt 2 vedrørte en fortolkning af kontrakten mellem UE og HE om, hvorvidt der var tale om fast pris eller enhedspriser. Hvis UE fik medhold i at der var tale om fast pris, havde UE rejst et krav på ca. 2.900.000 kroner. Tvistepunkt 3 omhandlede et krav på ca. 1.100.000 kroner fra HE mod UE vedr. betaling for udførelse af jordarbejder, som HE havde udført som led i broentreprisen. Tvistepunkt  4 omhandlede et krav på ca. 300.000 kroner for betaling af et ekstraarbejde, hvor parterne UE og HE var enige om at det var et ekstraarbejde, men hvor HE havde betalt kr. 850.000 og nægtede at betale det resterende beløb, som UE krævede. Tvistepunkt 5 drejede sig om at krav på ca. 113.000 kroner som følge af fordyrelse af arbejdet med asfaltbelægning mv. på veje og ramper ved broerne som følge af uforudsete begrænsninger i mulighederne for trafikomlægning mv.

Voldgiftsretten

Hvad angik det første tvistepunkt udtalte Voldgiftsretten, at afgørende var kontraktdatoen den 14. januar 2015, hvor kontrakterne blev underskrevet af hhv. HE’s administrerende direktør og daværende bestyrelsesformand. Dette blev bl.a. også begrundet i, at efter mødet den 7. oktober 2014 skete der ændringer i kontraktudkast, og at der derfor ikke kan statueres at der efter mødet den 7. oktober 2014 forelå et afklaret kontraktgrundlag. Det er derfor forpligtelser og rettigheder i den underskrevne kontrakt, der er afgørende mellem parterne. Det betød for UE, at UE reelt skulle bede BH om godkendelse. UE var ikke afskåret fra at kræve betaling for ekstraarbejde i den forbindelse, hvis der kunne føres bevis for, at aktivitetsplanen medførte ekstraopgaver eller krav. Denne bevisbyrde kunne ikke løftes, hvorfor UE’s krav blev afvist.

Da Voldgiftsretten derfor statuerede, at der ikke var indgået en bindende aftale mellem UE og HE som følge af mødet den 7.oktober 2014 betød det også, at Voldsretten vedr. tvistepunkt 2 ikke gav UE medhold. Hovedaftalen mellem BH og HE var en kontrakt med enhedspriser, hvorfor dette også var gældende i dette forhold mellem UE og HE. Det betød, at betalingskrav fra UE skulle reguleres både i op- og nedgående retning pga. mer- og mindreydelser, og det betød, UE i dette tvistepunkt 2 ikke fik medhold. UE blev forpligtet til at betale de omkostninger, som HE havde opgjort hvad angår tvistepunkt 3 med samme begrundelse om, at kontrakten fra januar 2015 var gældende, og at det heri var beskrevet, at UE også skulle udføre det pågældende jordarbejde uanset e-mails, der var udvekslet mellem parterne mellem mødet i oktober til underskrivelsen i januar 2015.

Hvad angik tvistepunkt 4 fik UE heller ikke medhold i sin påstand om betaling af en merpris, og Voldgiftsretten henviste til, at UE ikke havde fremlagt dokumentation i form af fakturaer vedr. materialeforbrug, specificerede timeopgørelser eller aftalesedler. Vedrørende sidste tvistepunkt nr. 5 bemærkede Voldgiftsretten, at det fremgik af den særlige arbejdsbeskrivelse, hvilke krav der var til opretholdelse af trafik på motorvejen og at UE i forbindelse med sine overvejelser om at påtage sig entreprisen på de aftalte vilkår ikke havde undersøgt dette nærmere. Derfor kunne UE ikke kræve betaling for omkostningerne til weekendtillæg mv.


Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Det er normalt i entrepriseretten, at en hoved- eller totalentreprenør ønsker kontrakter mod fagentreprenører eller underentreprenører på ”back-to-back”-vilkår. ”Back-to-back”-vilkår har den fordel for mellemleddet, at f.eks. krav på betaling af ekstraarbejder kan videreføres mod bygherren og at man kan vedlægge samme materiale man har fra bygherren i aftalegrundlaget med fagentreprenøren eller underentreprenøren. Dermed minimerer hoved- og totalentreprenøren risici i projektet.

På den anden side stiller det store krav til fag- eller underentreprenøren om, at man grundigt skal gennemlæse alt materiale i sagen f.eks. fagbeskrivelser, særlige betingelser, fælles betingelser. Det ses tydeligt på udfaldet af sagen, at UE havde begået de fejl – dels at tro på at der var indgå en mundtlig aftale (med deraf usikkert aftalegrundlag) men dels også efterfølgende at indgå en skriftlig aftale, hvor man tydeligt ikke havde analyseret hverken de tidsmæssige og økonomiske konsekvenser til bunds. Derfor er anbefalingen, at såfremt man indgår aftale på ”back-to-back”-vilkår, så skal man sørge for at få arbejdet hele materialet igennem så man sikrer sig at tid og pris afspejles i kontrakten.

Det skal også fremhæves, at et eventuelt krav jf. tvistepunkt 4 kunne efterkommes, såfremt der var fremlagt dokumentation. Dette understreger vigtigheden i at få udarbejdet den dokumentation med det samme tvisten opstår, for det er her man har den indgående viden. Det har store tab til følge for entreprenører, når ”man samler til bunke” og ikke får lavet sin dokumentation.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB2019.812 / sag. nr. C-14503.

#ugensdom #entrepriseret #backtobackkontrakt

 

-oOo-

 

Kendelsen i fuld længde

Underentrepenør UE (advokaterne Anne Støtt Hansen og Rasmus Elbek Møller) mod Hovedentreprenør HE (advokat Michael Gjedde-Nielsen)Bygherre BH (advokaterne Bo Schmidt Pedersen og Nicolaus Falk-Scheibel)

1. Indledning

Mellem klageren, underentreprenør UE, herefter UE, indklagede, hovedentreprenør HE, herefter HE, og adciterede, bygherre BH, herefter BH, er der opstået en tvist om krav på betaling for ekstraarbejder vedrørende en underentreprise med opførelse af tre broer over …motorvejen. Baggrunden for entrepriseaftalen er en hændelse med kollaps af en af de tre broer i byggefasen [efterår] 2014. Det gav anledning til, at den tidligere entreprenør på broprojektet, FE A/S, udtrådte, og at UE indtrådte som ny underentreprenør med henblik på at færdiggøre opførelsen af broerne.

Underentreprisen er gennemført således, at UE har færdiggjort sit arbejde til tiden i 2016 og uden mangler. UE har fremsat krav på betaling for ekstraarbejder mv., som ikke er blevet betalt. Kravene er fremsat mod hovedentreprenøren HE, der har adciteret BH, som er bygherre på projektet.

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med projektdirektør, civilingeniør Steffen Moe, videnkoordinator Per Elmar Fogh Jensen og højesteretsdommer Lars Apostoli med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling

UE A/S har nedlagt påstand om, at HE A/S til UE A/S tilpligtes at betale 16.936.183,13 kr. inkl. moms med procesrente af 1.368.740 kr. inkl. moms fra den 20. april 2016 og af resten fra sagens anlæg.

HE A/S har nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af 40.000 kr. ekskl. moms for ekstra milepælstilsyn (milestone inspections).

HE har over for BH nedlagt påstand om, at BH tilpligtes at friholde HE for ethvert beløb – fraset 40.000 kr. ekskl. moms vedrørende ekstra milepælstilsyn (milestone inspections) – som HE i hovedsagen måtte blive tilpligtet at betale UE vedrørende de krav, der i hovedsagen benævnes tvistepunkt I, IV og V. Derudover tilpligtes BH at betale HE et tillæg på 5 % af de beløb vedrørende tvistepunkt I, IV og V, som BH måtte blive tilpligtet at betale HE.

BH har nedlagt påstand om frifindelse.

Hovedforhandling har fundet sted den 1., 2. og 3. juli 2019 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.

… (projektleder, UE), … (direktør, UE), … (adm. direktør, HE), … (teknisk og kommerciel direktør, HE), … (tilsynsleder, BH), … (projektdirektør, BH), … (konstruktionsdesigner, UE), … (projektleder, UE), A (tidligere bestyrelsesformand, UE), … (bestyrelsesformand, UE), … (stilladskoordinator, BH’s rådgiver BH-R), … (tilsynsleder, BH-R) og …, (stilladskoordinator, UE’s rådgiver UE-R) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

Parterne har ved afslutningen af hovedforhandlingen erklæret sig indforståede med, at kendelsen på sædvanlig vis udfærdiges i kort form uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren.

3. Kort sagsfremstilling og beskrivelse af sagens hovedtemaer

Den 30. januar 2013 blev der indgået en entrepriseaftale mellem BH som bygherre og et konsortium bestående af HE A/S og FE A/S som entreprenør. Entreprisen omfattede arbejde med jord, belægning og broer i forbindelse med en udvidelse af …motorvejen. I det indbyrdes forhold havde HE og FE fordelt arbejdet på den måde, at HE tog sig af jordarbejdet, medens FE tog sig af betonarbejdet. Under støbearbejdet med en af de nye broer (bro nr. 47.10) over …motorvejen skete der [efterår] 2014 et kollaps af stilladskonstruktionen, hvorved dele af broen faldt ned på motorvejen, som derfor måtte lukkes nogle dage for al trafik. Hændelsen gav anledning til nedsættelse af en ekspertgruppe, som fik til opgave at undersøge årsagerne til det pågældende kollaps. Ekspertgruppen afgav en udførlig redegørelse herom i juni 2015.

Der var behov for hurtig oprydning og videreførelse af broprojektet efter hændelsen [efterår] 2014. BH havde et ønske, men ikke et krav om, at FE blev udskiftet med en anden entreprenør. HE havde gode erfaringer med det hollandske firma [UE’s moderselskab] fra samarbejde om andre projekter i Danmark, herunder et projekt med udvidelse af …motorvejen. Man anså således [det hollandske moderselskab] og selskabets danske datterselskab UE for at være en pålidelig og kompetent entreprenør. HE rettede derfor henvendelse til [UE’s moderselskab] med forespørgsel om, hvorvidt selskabet kunne overtage opgaven og færdiggøre FE’s del af entreprisen som underentreprenør.

Efter et møde den 2. oktober 2014 var UE’s moderselskab/UE positivt indstillet over for opgaven med at overtage projektet fra FE og gøre det færdigt. Der blev afholdt et møde den 7. oktober 2014 med deltagelse af bl.a. A, som dengang var bestyrelsesformand for UE, om de nærmere vilkår for underentreprisen, og efter dette møde gik UE i gang med arbejdet. Under denne sag har UE gjort gældende, at der på mødet den 7. oktober 2014 blev indgået en mundtlig entrepriseaftale, som fastlagde de vilkår for pris og afleveringstermin mv., som skulle være gældende, og at den 7. oktober 2014 derfor skal anses for kontraktdatoen. Skriftlig underentreprisekontrakt (opdelt i to kontrakter) mellem HE som hovedentreprenør og UE som underentreprenør blev dog først underskrevet den 14. januar 2015. Underentreprisekontrakterne blev underskrevet af administrerende direktør … HE for HE og af A for UE/UE’s moderselskab som underentreprenør. Det fremgår af sagen, at kontrakterne kun foreligger i en dansk version, og at det første udkast blev udarbejdet den 23. oktober 2014. Det fremgår endvidere, at der er væsentlige afvigelser mellem dette første udkast og den endelige version. I det første kontraktsudkast var underentreprenøren således ikke UE, men derimod det hollandske moderselskab …. Endvidere var entreprisesummen i det første kontraktsudkast mindre og afleveringsterminen tidligere end i den endelige kontrakt.

Broulykken [efterår] 2014 gav anledning til, at BH den 9. oktober 2014 – to dage efter mødet mellem HE og UE’s moderselskab den 7. oktober – udsendte en aktivitetsplan om skærpet tilsyn og kontrol, som trådte i kraft med omgående virkning, og som foreløbig skulle være gældende for alle igangværende og fremtidige brobyggerier, herunder også dem på …motorvejen.

Sagens hovedspørgsmål, som parterne har betegnet som Tvistepunkt I, angår den nye aktivitetsplan om skærpet tilsyn og kontrol. UE har anført, at aktivitetsplanen medførte merarbejde af betydeligt omfang – ikke alene for tilsynet, men også for entreprenøren, og at dette merarbejde for UE skal bedømmes som ekstraarbejde, der kan kræves betalt ud over den aftalte entreprisesum. BH har gjort gældende, at aktivitetsplanen alene medførte en skærpelse af BH’s tilsyn som led i bygherrens kontrol. Den medførte ikke opgaver eller aktiviteter for entreprenøren, som ikke allerede fulgte af det bestående kontraktgrundlag. I øvrigt var aktivitetsplanen efter BH’s opfattelse også en del af kontraktgrundlaget i det foreliggende tilfælde. HE har anført, at det må være afgørende, om UE kan dokumentere, at der er udført merarbejde. I givet fald har UE krav på betaling for dette. Underentreprisekontrakten mellem HE og UE er indgået med udtrykkeligt back-to-back-forbehold. Det betyder, at UE ikke har noget krav om betaling for ekstraarbejde, medmindre BH som bygherre er forpligtet til at honorere kravet. Der kan således ikke blive tale om noget krav mod HE, som HE ikke vil kunne gøre gældende mod BH. Hvis UE kan løfte sin bevisbyrde, er HE berettiget til et tillæg på 5 % af den merbetaling, som tilkommer underentreprenøren, jf. bestemmelsen om tillæg for merydelser fra underentreprenør i de Særlige Betingelser (SB) ad § 14, stk. 4.

Tvistepunkt II angår spørgsmålet, om underentreprisekontrakten mellem HE og UE er indgået på vilkår om fast pris, eller om det er en enhedspriskontrakt. UE har anført, at der er truffet aftale om fast pris, og at det i den konkrete sag indebærer, at UE har krav på yderligere betaling fra HE. Denne konflikt berører ikke BH.

Tvistepunkt III angår et spørgsmål om betaling for jordarbejder, som HE har udført som led i broentreprisen. HE har anført, at der er tale om arbejde, som UE har modtaget betaling for, idet det udgør en del af UE’s ydelse i henhold til kontrakten. Denne del af ydelsen er imidlertid udført af HE og ikke af UE selv. Derfor har HE krav på betalingen for denne del af den samlede ydelse. Der er tale om arbejde, som HE har udført for UE, for at UE kunne opfylde sine forpligtelser i henhold til kontrakten. Heroverfor har UE gjort gældende, at det fra starten lå fast, at UE ikke skulle udføre jordarbejde, og at hele betalingen til UE alene skulle være betaling for det betonarbejde, som blev udført af UE selv. Heller ikke denne konflikt berører BH.

Hovedspørgsmålet under Tvistepunkt IV angår UE’s krav på betaling for ekstraarbejde i forbindelse med sammenstøbningen af de to faser af broen over …vej (bro nr. 44.10), hvoraf første fase var udført af FE. Parterne er enige om, at der er tale om ekstraarbejde, men ikke om arbejdets omfang og den pris, som det kan begrunde. BH og HE er af den opfattelse, at arbejdet ikke berettiger UE til betaling af mere end det beløb på 850.000 kr., som allerede er betalt. Omvendt er UE af den opfattelse, at man har krav på betaling af yderligere 288.296 kr. ekskl. moms.

Tvistepunkt V angår et spørgsmål om ekstraarbejde eller kompensation for fordyrelse af arbejdet med asfaltbelægning mv. på veje og ramper ved broerne som følge af uforudsete begrænsninger i mulighederne for trafikomlægning mv.

4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat vedrørende spørgsmålet om ekstraarbejde som følge af ny aktivitetsplan mv. – et krav om betaling af 9.160.672 kr. ekskl. moms (11.450.840 kr. inkl. moms) (Tvistepunkt I)

Den samlede entreprisesum ifølge de to underentreprisekontrakter mellem HE og UE vedrørende færdiggørelsen af de tre broer over …motorvejen udgør 39.395.703 kr. Voldgiftsretten lægger til grund, at kontraktdatoen er den 14. januar 2015, hvor kontrakterne blev underskrevet af henholdsvis HE’s administrerende direktør og UE’s daværende bestyrelsesformand. Det kan ikke føre til et andet resultat, at bestyrelsesformanden for UE allerede på mødet den 7. oktober 2014 må antages at have givet mundtligt tilsagn om at påtage sig opgaven med færdiggørelse af entreprisen. Afgørende for parternes rettigheder og pligter er derfor de vilkår, der følger af de underskrevne kontrakter. Dette resultat bestyrkes i øvrigt også af, at der efter mødet den 7. oktober 2014 fortsat var uklarhed om kontraktvilkårene og forhandlinger herom, hvilket afspejles i forskellene mellem det første og det andet udkast til kontrakt.

Da kontrakterne blev indgået den 14. januar 2015, var det efter voldgiftsrettens opfattelse klart for parterne, at den nye aktivitetsplan om skærpet tilsyn og kontrol skulle være gældende for entreprisen. BH havde sendt aktivitetsplanen frem til HE, der havde videresendt den til UE. Det var sket den 3. november 2014, og det fremgår udtrykkeligt af et byggemødereferat af 7. november 2014, at aktivitetsplanen skulle benyttes i forbindelse med stilladserne. Alle parter var repræsenteret til mødet, og dette var også tilfældet, da parterne den 4. december 2014 afholdt et møde, som i mødereferatet er betegnet som første stilladsmøde. På dette tidspunkt var den nye aktivitetsplan udsendt i en ny version af 2. december 2014, og i mødereferatet er der anført følgende herom: »Aktivitetsplan – skærpet kontrol og tilsyn af 2. december 2014 er gældende og supplerer dokumenter angivet i SB. Aktivitetsplanen er overdraget til entreprenøren.«

Selv om den nye aktivitetsplan efter voldgiftsrettens opfattelse herefter må anses for en integreret del af kontraktgrundlaget, er UE ikke afskåret fra at kræve betaling for ekstraarbejde, hvis der føres bevis for, at aktivitetsplanen har medført ekstra opgaver eller krav om ydelser fra underentreprenøren, som rækker videre end det, som UE med rimelighed måtte forvente. Dette synes også forudsat efter aktivitetsplanens indhold. I aktivitetsplanen hedder det således bl.a. i sidste afsnit: »Eventuelle krav fra entreprenøren på tid og økonomi som følge af de krævede aktiviteter behandles efter kontrakten som alle andre krav.«

Hvad angår bevisspørgsmålet, om aktivitetsplanen medførte ekstra opgaver og ydelser fra underentreprenøren, der rakte videre end det, som denne efter kontraktgrundlaget med rimelighed måtte forvente, finder voldgiftsretten anledning til indledningsvis at bemærke, at underentreprenøren som udgangspunkt ikke havde grund til at forvente noget merarbejde af betydning på grund af aktivitetsplanen. Den nye aktivitetsplan blev udsendt på baggrund af hændelsen med kollaps af stilladskonstruktionen på en af broerne over …motorvejen og en foreløbig antagelse om, at der var sket et svigt af BH’s tilsyn med overholdelsen af de gældende regler. Planen gik derfor ud på at skærpe bygherrens pligter til at sørge for kontrol og tilsyn med det udførte arbejde, herunder overholdelsen af de gældende regler i stilladshåndbogen mv. Den var derimod ikke rettet imod entreprenøren og gik ikke ud på en skærpelse af de pligter, der efter de gældende kontrakter og regler allerede påhvilede denne.

UE foretog første gang reklamation og varslede fremsættelse af krav om betaling for ekstraarbejde med henvisning til den nye aktivitetsplan mv. ved en mail af 11. februar 2015 til HE. HE reagerede ikke afvisende på henvendelsen, men svarede, at det ville blive nødvendigt at redegøre for de økonomiske konsekvenser over for BH. Der skete herefter ikke yderligere, før UE på ny rettede henvendelse til HE om dette emne i maj og juni samme år. Det fremgår af parternes korrespondance, at de bl.a. drøftede spørgsmålet om den rette fremgangsmåde ved forelæggelse af problemet og spørgsmålet om de økonomiske konsekvenser for BH. HE rådgav således UE om den mest hensigtsmæssige fremgangsmåde, bl.a. med forslag om at begrunde kravet om ekstrabetaling i en udførlig afvigelsesrapport. UE fulgte HE’s forslag og opfordrede BH til at godkende afvigelsesrapporten den 8. juli 2015, men fik afslag af BH allerede dagen efter. Begge parter fastholdt herefter deres indstilling om emnet. Efter færdiggørelsen af broarbejderne foretog UE i juli 2016 en beløbsmæssig opgørelse af sit krav. I november 2016 fremsendte HE en aftaleseddel til BH med krav om betaling af det af UE opgjorte beløb på 9.160.672 kr. + et hovedentreprenørtillæg på 5 % af beløbet til HE selv. Det samlede krav på 9.618.706 kr. blev afvist af BH, hvilket er baggrunden for sagens indbringelse for voldgiftsretten.

UE har anført, at HE som følge af sin anerkendelse af kravet og undladelse af at tage forbehold for BH’s godkendelse under alle omstændigheder er forpligtet til at betale beløbet på 9.160.672 kr. ekskl. moms til UE. Back-to-back-klausulen i underentreprisekontrakten kan ikke føre til et andet resultat, da den ikke kan antages at finde anvendelse på krav om betaling for ekstraarbejde som følge af aktivitetsplanen. UE har i den forbindelse bl.a. henvist til, at den ikke indgik i den oprindelige mundtlige aftale af 7. oktober 2014. Heroverfor har HE anført, at man loyalt har bistået UE med at præsentere kravet for BH, men at man på intet tidspunkt har givet UE grund til at tro, at HE var indstillet på selv at betale uden hensyn til, om kravet måtte blive godkendt af BH. Det har således hele tiden været klart for begge parter, at det var afgørende, om BH var forpligtet til at betale, jf. herved back-to-back-klausulen i underentreprisekontrakten.

De to underentreprisekontrakter af 14. januar 2015 indeholder bl.a. følgende bestemmelse: »Aftalen er en back-to-back aftale. Medmindre andet fremgår af denne aftale, er det formålet, at kundens og hovedentreprenørens rettigheder og forpligtelser over for hinanden i hovedaftalen så vidt muligt skal afspejles i forholdet mellem hovedentreprenøren og underentreprenøren.«

Voldgiftsretten finder, at det efter back-to-back-klausulen har været klart for UE, at det ikke var HE’s, men derimod BH’s godkendelse af ekstraarbejdet og det heraf følgende betalingskrav, som var afgørende. Det fremgår da også af parternes korrespondance, herunder om den bedst mulige måde at præsentere kravet på over for BH, at UE hele tiden har været opmærksom på, at det var afgørende at overbevise BH om kravets berettigelse. Efter voldgiftsrettens opfattelse har UE derfor ikke haft grundlag for at antage, at kravet ikke skulle være omfattet af back-to-back-vilkåret. UE var således uden mulighed for at få medhold i kravet mod HE, medmindre BH i sidste ende var forpligtet til at betale. Efter bevisførelsen er der da heller ikke noget, som tyder på, at UE faktisk antog, at HE var forpligtet til at betale, hvis BH ikke også var det. Herefter finder voldgiftsretten ikke grundlag for at give UE medhold i indsigelsen om, at HE som følge af anerkendelse af kravet på 9.160.672 kr. ekskl. moms under alle omstændigheder er forpligtet til at betale. Berettigelsen af det fremsatte krav afhænger derfor af, om UE kan føre bevis for, at der faktisk er udført ekstraarbejder, som berettiger selskabet til betaling af det krævede beløb.

Efter bevisførelsen bemærker voldgiftsretten følgende om de enkelte kategorier af opgaver, der efter UE’s opfattelse må anses for ekstraarbejde som følge af den nye aktivitetsplan, og som efter UE’s opfattelse berettiger til merbetaling af et beløb på i alt 9.160.672 kr. ekskl. moms:

4.1. Merarbejde som følge af forhøjet evalueringsniveau

Aktivitetsplanen medførte en forhøjelse af evalueringsniveauet, og som nævnt finder voldgiftsretten, at aktivitetsplanen udgør en integreret del af kontraktgrundlaget. Efter bevisførelsen er det voldgiftsrettens opfattelse, at forhøjelsen af evalueringsniveauet til »godkendelse med granskning og kontrol« har medført en væsentlig forøgelse af arbejdsbyrden for BH’s tilsyn, som i denne sag blev varetaget af BH-R for BH. Det betyder imidlertid ikke nødvendigvis, at det skærpede tilsyn også har medført en forøgelse af det arbejde og de opgaver, som efter de almindelige kontraktvilkår påhvilede UE.

UE har bl.a. henvist til, at der blev afholdt stilladsmøder en gang om ugen – skiftevis i Holland og Danmark. Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten imidlertid til grund, at beslutningen om ugentlige møder var resultatet af et fælles ønske, og at beslutningen i øvrigt var et hensigtsmæssigt og ukontroversielt valg under hensyn til byggeopgavens karakter og sværhedsgrad. Hertil kommer, at beslutningen om ugentlige møder blev truffet allerede inden kontraktens indgåelse den 14. januar 2015. Det fremgår således af et byggemødereferat af 16. december 2014, at det faktisk var efter forslag fra UE’s egen projektleder, …, at beslutningen om ugentlige møder mellem UE’s beregnere og BH-R’s evaluator blev truffet. [UE’s projektleder] foretrak, at møderne blev holdt i Holland, men i beregnermødet den 21. januar 2015 blev det besluttet, at de ugentlige møder skiftevis skulle holdes i Holland og Danmark.

På baggrund af parts- og vidneforklaringerne lægger voldgiftsretten endvidere til grund, at de ugentlige møder medvirkede til, at hele byggeprocessen forløb gnidningsfrit, og at fejl blev opfanget i tide, således at man undgik forsinkelse og mangler ved arbejdet. Der er ikke fremlagt eksempler på, at BH-R har stillet krav om beregningsdokumentation vedrørende projekteringsgrundlaget, som rækker videre end det, der fremgår af Stilladshåndbogen, som er en del af det almindelige kontraktgrundlag. De fremlagte skemaer med BH-Rs kommentarer til tegninger og andet projektmateriale fra UE indeholder efter voldgiftsrettens opfattelse heller ikke eksempler på krav om ændringer eller andre foranstaltninger, som er overflødige eller for vidtgående. Eksempler på, at BH-R med urette har nægtet at godkende beregningsdokumentation eller andet projektmateriale fra UE, eller at BH-R har været for længe om det, er heller ikke fremlagt. Derimod har BH-R i flere tilfælde opdaget forhold, som skulle afhjælpes for at undgå fejl og mangler, hvilket selvsagt også har været i UE’s interesse. Efter voldgiftsrettens opfattelse viser en gennemgang af parternes korrespondance samt mødereferaterne også, at samarbejdet har forløbet fint, og at der ikke har været tale om, at UE undervejs i processen har givet udtryk for ønske om færre møder eller indsigelse om urimelige dokumentationskrav eller forsinkelse som følge af tilsynets krav eller lignende. Dette indtryk er også bekræftet ved parts- og vidneforklaringerne under hovedforhandlingen.

Sammenfattende er det herefter voldgiftsrettens opfattelse, at der ikke er ført bevis for, at det forhøjede evalueringsniveau har medført merarbejde for UE, som kan give grundlag for krav om betaling for ekstraarbejde.

4.2. Merarbejde som følge af tilsynets skærpede krav til stilladsdesign og udførelsesmetode mv.

Der er ikke fremlagt konkrete eksempler på, at BH’s tilsyn, BH-R, med henvisning til aktivitetsplanen eller andet skulle have stillet krav om ændring af det stilladsdesign, som UE havde foreslået, eller at spørgsmålet om design overhovedet har givet anledning til uoverensstemmelse mellem parterne. Voldgiftsretten bemærker endvidere, at UE ikke har opgjort sit krav om betaling for merarbejde i den forbindelse på grundlag af registreret timeforbrug, men derimod på basis af forøgede mængdeangivelser med henholdsvis 30 % og 15 % af de aftalte enhedspriser uden nærmere forklaring på grundlaget for de påståede forøgede mængdeangivelser.

Herefter og efter parts- og vidneforklaringerne finder voldgiftsretten, at UE ikke har ført bevis for ekstraarbejde med stilladsdesign mv., som kan begrunde et krav om betaling ud over kontraktsummen.

4.3. Milepælsinspektioner af stillads

Antallet af milepælsinspektioner på de enkelte broer er ikke på forhånd fastlagt i entreprisekontrakten. Et bestemt antal milepælsinspektioner kan heller ikke udledes af det underliggende materiale, herunder stilladshåndbogen eller af den nye aktivitetsplan. Voldgiftsretten lægger til grund, at antallet af milepælsinspektioner beror på en konkret vurdering af behovet fra tilsynets side.

Der har ikke været uoverensstemmelse mellem parterne om konkrete milepælsinspektioner. UE ses således ikke at have fremført indsigelse om, at bestemte inspektioner var unødvendige eller urimelige af andre grunde. Under sagen er der vist eksempler på alvorlige fejl, som blev opdaget under en milepælsinspektion.

Et krav om merbetaling som følge af forhøjet antal milepælsinspektioner blev første gang fremsat over for BH den 8. juli 2015, og kravet blev straks afvist af BH. BH har efterfølgende alligevel valgt at betale 40.000 kr. med tillæg af moms til HE for ekstraarbejde i form af forhøjet antal milepælsinspektioner. HE har endnu ikke betalt dette beløb videre til UE, men har erkendt sin forpligtelse til dette under sagen, hvilket er baggrunden for, at HE i forhold til UE har taget bekræftende til genmæle for så vidt angår beløbet på 40.000 kr. ekskl. moms.

BH’s projektdirektør … har forklaret, at behovet for milepælsinspektioner beror på det konkrete projekt, og at det intet har at gøre med den nye aktivitetsplan. Ifølge BH’s tilsynsleder … blev beslutningen om at betale 40.000 kr. truffet ud fra en erkendelse af, at antallet af milepælsinspektioner i denne sag nok var lidt højere end normalt. Det forekom derfor rimeligt at kompensere for dette med ekstrabetaling. Beløbets størrelse blev beregnet på grundlag af en forudsætning om 3 ekstra tilsyn pr. bro samt en beregning af det forbrug af mandetimer, som konkret var forbundet hermed.

Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at der ikke er ført bevis for overflødige milepælsinspektioner, eller at antallet overstiger det, som UE efter opgavens karakter og kontraktgrundlaget måtte forvente. Der er derfor ikke grundlag for noget krav om betaling for ekstraarbejde ved deltagelse i milepælsinspektioner ud over det beløb på 40.000 kr. ekskl. moms, som BH allerede har betalt, og som HE allerede har erklæret sig forpligtet til at betale videre til UE.

4.4. Forhøjet kontrolniveau for støbeforme

Kravet angår merforbrug af arbejdstid og materialer som følge af skærpede krav til konstruktionen af støbeformene i henhold til den nye aktivitetsplan.

Det fremgår af den nye aktivitetsplan, at form og spær kan indplaceres i konsekvensklasse CC2 (middel), hvis et brud heri ikke kan medføre nedfald af beton, form eller spær på trafikerede arealer. Såfremt et brud kan medføre nedfald af beton, form eller spær på trafikerede arealer, skal form og spær indplaceres i konsekvensklasse CC3 (høj). Det fremgår af mødereferatet vedrørende det første stilladsmøde den 4. december 2014, at parterne drøftede spørgsmålet om anvendelse af konsekvensklasse CC2 eller CC3, og at UE mente, at CC2 var tilstrækkelig. Det blev aftalt at kontakte BH for en præcisering, og ved mail af 10. december 2014 meddelte tilsynet, at BH havde besluttet at følge UE’s indstilling om at anse CC2 for at være tilstrækkelig i det konkrete tilfælde, fordi der var en arbejdsplatform under støbeformen, og at risikoen for nedfald derfor var elimineret. Man valgte således den løsning, som UE havde ønsket. BH mener derfor ikke, at der er grundlag for det af UE fremsatte krav om merbetaling for skærpede krav til støbeformen. BH har i den forbindelse henvist til den almindelige arbejdsbeskrivelse for betonbro, stillads og form (AAB), hvoraf det bl.a. fremgår, at »form og formbærende elementer skal henregnes til konsekvensklasse CC2.« I øvrigt har BH bemærket, at man kulancemæssigt har valgt at betale 210.000 kr. + moms ud over kontraktsummen for at kompensere entreprenøren for prisstigninger på træ til støbeform (70.000 kr. pr. bro). Under sagen er det oplyst, at HE ikke har viderebetalt beløbet på 210.000 kr. + moms til UE, men at man agter at gøre dette, idet beløbet tilkommer UE. Parterne er enige om, at det nævnte beløb ikke er en del af sagen, som voldgiftsretten skal tage stilling til.

Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at UE ikke har dokumenteret merforbrug af arbejdstid eller materialer til støbeformene, som kan begrunde krav om betaling for ekstraarbejder.

4.5. »Horizontal fixations« (sidestyr)

UE har oplyst, at man sædvanligvis anvender sit eget system – et såkaldt »High Stroke Jacks«-system – i stedet for traditionelt sidestyr ved nedsænkning af betonbroer. UE havde regnet med at kunne nøjes med dette system i forbindelse med nedsænkningsproceduren for de 3 broer, men som følge af den nye aktivitetsplan blev man tvunget til også at anvende sidestyr. Den tvungne anvendelse af sidestyr – som efter UE’s opfattelse var unødvendig – bør derfor bedømmes som ekstraarbejde forårsaget af den nye aktivitetsplan. En del af kravet omfatter udarbejdelse af 3D-modeller til beskrivelse af designet. BH har afvist kravet med henvisning til, at anvendelse af sidestyr ikke var en følge af aktivitetsplanen, men derimod foreskrevet direkte i de særlige arbejdsbeskrivelser (SAB), der var en integreret del af kontraktgrundlaget. BH har henvist til SAB punkt 1.6 om bl.a. nedsænkning af brodæk, hvor det bl.a. er anført, at entreprenøren skal planlægge, dimensionere og projektere det samlede arrangement for bl.a. side- og længdestyr, ligesom der i øvrigt findes nærmere forskrifter om monteringen af sidestyr i SAB’en. Yderligere har BH henvist til mødereferatet fra det første stilladsmøde den 4. december 2014, som fandt sted inden indgåelsen af underentreprisekontrakterne den 14. januar 2015. Her er der bl.a. anført følgende: »Der skal etableres sidestyr. … oplyser, at der altid etableres sidestyr på deres stilladser ved den aktuelle højde, der skal sænkes (< 1,5 m).« … var UE’s underentreprenør for så vidt angår stilladskonstruktioner. I det foreliggende tilfælde var nedsænkningshøjden ikke under 2 meter for nogen af de tre broer. BH har endelig bemærket, at hverken BH eller BH-R havde fremsat ønske om 3D-tegninger, men at man tværtimod insisterede på 2D-tegninger til brug for tilsynets kontrol.

Voldgiftsretten lægger til grund, at anvendelse af sidestyr var et vilkår i henhold til kontrakten, og at det derfor ikke kan begrunde et krav på betaling for ekstraarbejde. Det kan heller ikke danne grundlag for krav om betaling for ekstraarbejde, at UE af egen drift valgte at udarbejde tegninger i 3D-format. Betalingskravet er derfor uberettiget.

4.6. Voldgiftsrettens sammenfatning vedrørende resultatet af bevisførelsen

Efter bevisførelsen er det voldgiftsrettens konklusion, at UE ikke har dokumenteret, at man har udført ekstraarbejde, der kan begrunde et krav om merbetaling som følge af ny aktivitetsplan mv. Derfor er ingen del af kravet på 9.160.672 kr. ekskl. moms berettiget.

UE har under sagen gjort gældende, at BH har anerkendt et krav om merbetaling for ekstraarbejde som følge af den nye aktivitetsplan på et andet broprojekt. UE har i den forbindelse påberåbt sig en særlig korrespondance mv. vedrørende et forlig om merbetaling for arbejde udført på …motorvejen. BH har heroverfor gjort gældende, at det pågældende forlig ikke er udtryk for anerkendelse af krav på merbetaling som følge af den nye aktivitetsplan. Det er voldgiftsrettens opfattelse, at det fremlagte materiale om forliget vedrørende …motorvejen ikke giver grundlag for en antagelse om, at BH skulle have anerkendt krav om merbetaling som følge af ekstraarbejde for entreprenøren på grund af den nye aktivitetsplan. Voldgiftsretten tilføjer, at dette i øvrigt ikke ville kunne føre til et andet resultat for så vidt angår bedømmelsen af den i sagen omhandlede entreprise vedrørende de tre broer over …motorvejen.

5. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat vedrørende prisvilkårene for underentreprisen, som UE skulle udføre for HE – enhedspriskontrakt eller fastpriskontrakt – et krav om betaling af 2.892.140 kr. ekskl. moms (3.615.175 kr. inkl. moms) (Tvistepunkt II)

UE har gjort gældende, at der er tale om en fastprisaftale på i alt 39.395.703 kr. (= summen af entreprisesummerne i henhold til de to kontrakter af 14. januar 2015), og at HE derfor er forpligtet til at betale differencen mellem beløbet på 39.395.703 kr. og det, som hidtil er blevet udbetalt til UE. Differencebeløbet udgør 2.892.140 kr. ekskl. moms. Beløbet på 39.395.703 kr. svarer til 5,3 mio. euro, og det var den pris, som A (fra UE) bekræftede i sin mail af 7. oktober i forbindelse med indgåelsen af den mundtlige aftale herom på mødet samme dag. I denne mail hedder det således bl.a.: »Fixed amount as agreed for completing 1 half of a viaduct, reconstruction of a deck of a viaduct after crash of … scaffolding, building a complete viaduct without front heads (already installed, totally € 5,3 mio. excl. VAT.«

HE har gjort gældende, at underentreprisekontrakterne er enhedsprisaftaler, og at differencen mellem kontraktsummen på 39.395.703 kr. og det udbetalte beløb for godkendte kontraktarbejder i øvrigt ikke er 2.892.140 kr. ekskl. moms, men derimod kun 271.235 kr. ekskl. moms. Når UE har beregnet differencebeløbet til 2.892.140 kr., skyldes det, at man i sin opgørelse kun har taget hensyn til mængder, som er blevet mindre end angivet i tilbudslisten, og har set bort fra de tilfælde, hvor der er betalt for større mængder end stipuleret i tilbudslisten. Kontrakterne skal – navnlig i lyset af back-to-back-klausulen – bedømmes i sammenhæng med hovedentreprisekontrakten, som ligeledes er en enhedspriskontrakt, og parterne har da også løbende administreret deres mellemværende i overensstemmelse hermed, således at betaling er sket efter månedlige acontobegæringer efter udførte mængder. I øvrigt er det af UE fremsatte krav også opgjort i strid med reglerne i AB 92 § 14, stk. 5.

I den ene af underentrepriseaftalernes bestemmelse om entreprisesummen hedder det bl.a.: »Entreprisesummen udgør kr. 26.447.899,63 ekskl. moms, opmålt på teoretiske mængder, og fremkommer som følger: Entreprise 1435.200: 44.10 …vej etape 2: 9.189.383,63 kr. 47.10 …vej: 17.258.516,00, i alt 26.447.899,63.« Endvidere hedder det: »Posterne i tilbudslisten er at opfatte som individuelle tilbud, som kan tillægges og fratrækkes entreprisen. Entreprisen udføres og afregnes i henhold til gældende tilbudsliste, og der må kunne forventes afvigelser i entreprisesummen grundet ændret mængder og ydelser.« I aftalens bestemmelse om betalingsbetingelser hedder det bl.a.: »Underentreprenøren fremsender efter godkendelsen acontofakturering 1 gang om måneden for konditionsmæssigt udført arbejde.« Om ekstraarbejde og ændringer hedder det bl.a.: »Ekstraarbejder, prissat i tilbudslisten, afregnes efter tilbudslistens enhedspriser, tillægspriser og særpriser.« Helt tilsvarende bestemmelser fremgår af den anden underentrepriseaftale, som angår entreprise 1435.201: 3810 …vej, hvor entreprisesummen udgør 12.947.804 kr.

Foreholdt underentrepriseaftalerne af 14. januar 2015, som alene foreligger i en dansk version, og som A har underskrevet på vegne af UE/UE’s moderselskab, har han forklaret, at han ikke forstår dansk, og at han også anså disse aftaler for en formalitet uden betydning, fordi det var den mundtlige aftale, som han indgik med HE på mødet den 7. oktober 2014, der var afgørende. Ifølge den mundtlige aftale stod det fast, at UE skulle have en fast pris på 5,3 mio. euro for at færdiggøre betonarbejdet med broerne. Det var dette beløb, der var til rådighed, og det var tilstrækkeligt for UE.

Voldgiftsretten finder som nævnt ovenfor i afsnit 4, at kontraktdatoen er den 14. januar 2015, og at det er vilkårene i de underskrevne kontrakter, som er afgørende for parternes rettigheder og pligter. A’s (fra UE) opfattelse af betydningen af aftalen på mødet den 7. oktober 2014 er derfor ikke afgørende.

Spørgsmålet om kontrakternes karakter af fastprisaftaler eller enhedsprisaftaler beror på en fortolkning, og efter det citerede fra kontrakternes ordlyd er der efter voldgiftsrettens opfattelse tale om enhedsprisaftaler. Dette fortolkningsresultat stemmer også med hovedentreprisekontrakten, der ligeledes fremtræder som en enhedsprisaftale. Inden indgåelsen af kontrakten den 14. januar 2015 havde HE præciseret, at der var tale om enhedsprisvilkår, idet man allerede i november 2014 i en mail til UE bl.a. havde anført følgende som svar på en mail af 5. november 2014 fra UE: »It is actually not right to state an amount in the contract, as you will get paid the quantities that are constructed. For your budget, it should be the amount of total post (including remaining posts, that CG Jensen got partly paid for) excluding posts where you will not have any work. … However you will still be paid for the quantities you construct. All this is according to the contract with VD.«

Voldgiftsretten finder anledning til at tilføje, at begge parter under hele byggeprocessen har administreret deres mellemværende i overensstemmelse med enhedsprisvilkåret, således at betaling er sket efter acontobegæringer på grundlag af faktisk udførte mængder ifølge opgørelse, afregnet efter priserne i tilbudslisten. Enhedsprisaftale forekommer i øvrigt også bedst stemmende med det sædvanlige og rimelige for en kontrakt af den omhandlede størrelse og karakter, hvorved det bemærkes, at voldgiftsretten finder det mest rimeligt, at bygherren bærer risikoen for rigtigheden af de stipulerede mængdeangivelser. Det gælder navnlig i den foreliggende særlige situation, hvor UE uden varsel indtrådte som afløser for en anden entreprenør med henblik på færdiggørelse af et igangværende byggeprojekt, og hvor selskabet derfor ikke havde mulighed for at kontrollere rigtigheden af de stipulerede mængder, men alene kunne vurdere rimeligheden af enhedspriserne i tilbudslisten.

Da voldgiftsretten herefter konkluderer, at der er tale om enhedsprisaftaler, kan der allerede af den grund ikke gives UE medhold i nogen del af kravet på 2.892.140 kr. ekskl. moms.

6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat vedrørende betaling for jordarbejder udført af HE – berettigelsen af HE’s tilbagehold af 1.094.992 kr. ekskl. moms (1.368.740 kr. inkl. moms) (Tvistepunkt III)

HE har foretaget tilbagehold i et krav på betaling for ekstraarbejde, som UE ubestridt er berettiget til. Parternes uoverensstemmelse angår berettigelsen af dette tilbagehold, som HE har foretaget til dækning af sit krav mod UE for jordarbejder, der er udført af HE og opkrævet betaling for ved aftalesedler, som HE har sendt til UE.

Der er enighed om, at de omhandlede jordarbejder faktisk er udført af HE, og den beløbsmæssige opgørelse af HE’s betalingskrav er ligeledes uomtvistet. Tvisten er således begrænset til spørgsmålet, om UE er forpligtet til at betale HE for det udførte arbejde.

HE har anført, at jordarbejderne er omfattet af de opgaver, som påhvilede UE ifølge underentreprisekontrakterne af 14. januar 2015, og som UE har fået betalt som en del af entreprisesummen. I underentreprisekontrakterne er der således henvist til tilbudslisterne i kontrakternes beskrivelse af omfanget af det arbejde, som er dækket af entrepriseaftalerne. Entreprenørens ydelse fremgår af kontrakternes tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG), og i TAG’ens afsnit om anstillingsplads er der bl.a. anført følgende: »Tilbudslistens faste sum skal indeholde alle udgifter til etablering, drift, ryddeligholdelse og fjernelse af anstillingsplads med tilhørende stationært materiel og installationer mv. til adgangs- og arbejdsveje samt til nødvendige generelle interimsforanstaltninger og til retablering af anstillingspladsområdet efter arbejdets afslutning.« I TAG’ens afsnit om stillads og form hedder det bl.a.: »Enhedspriserne omfatter samtlige ydelser i forbindelse med etableringen af form inkl. understøtning, stillads, funderingsforanstaltninger, overfladebehandlingsmidler mv. og inkl. delenes senere nedtagning og fjernelse.« Arbejdet med bl.a. etablering af »adgangs- og arbejdsveje« samt retablering af området efter færdiggørelse af brokonstruktionerne er en del af de jordarbejder, som HE mener at have udført for UE, og som efter HE’s opfattelse er dækket af entreprisesummen, som UE har modtaget. HE har endvidere henvist til den mere præcise beskrivelse af de enkelte jordarbejder, der fremgår af tilbudslisten, som danner grundlag for den beløbsmæssige opgørelse af entreprisesummen i henhold til underentreprisekontrakterne. Denne fremkommer nemlig som et resultat af den oprindelige entreprisesum – fordelt på de enkelte poster i tilbudslisten – med fradrag af de dele, der var udført af og betalt til FE, således at entreprisesummen i henhold til underentreprisekontrakterne udgør restbeløbet.

Heroverfor har UE gjort gældende, at det aldrig havde været meningen, at UE skulle udføre jordarbejder. Hele entreprisesummen skal derfor alene anses for betaling for det betonarbejde, som UE selv har udført. Dette blev udtrykkeligt præciseret i aftalen mellem HE og UE på mødet den 7. oktober 2014 og i A’s (fra UE) mail af samme dato. I denne mail fastslog A således bl.a., at vilkåret for UE var en fast pris på 5,3 mio. euro og anførte om forudsætninger bl.a.: »Conditions: … – No earthworks included«. Det var altså klart forudsat, at HE skulle udføre al jordarbejde uden udgift for UE. Derfor har HE ikke noget grundlag for sit synspunkt om, at UE skulle have engageret HE til at udføre jordarbejde for sig mod betaling, og HE har således heller ikke været berettiget til at udøve tilbagehold i UE’s i øvrigt uomtvistede krav på betaling for udført ekstraarbejde.

Voldgiftsretten finder, at det efter underentreprisekontraktens henvisning til TAG og tilbudsliste i beskrivelsen af det arbejde, der er omfattet af entreprisen, som UE påtog sig at udføre, og at det efter indholdet af tilbudslisten og dennes sammenhæng med den beløbsmæssige opgørelse af entreprisesummen, som er betalt til UE, må lægges til grund, at de omhandlede jordarbejder udgør en del af de arbejdsopgaver, som UE ifølge kontrakten var forpligtet til at udføre, og som er dækket af entreprisesummen, der er betalt til UE. Arbejdet er ikke udført af UE selv, men af HE, som har krav på vederlag for det udførte arbejde. Efter bevisførelsen må det ganske vist antages, at A (fra UE) på mødet den 7. oktober 2014 fik det indtryk, at ingen del af entreprisesummen dækkede jordarbejder, og at hele beløbet således alene var til dækning af det betonarbejde, som UE selv udførte. Efter præciseringen af betalingsvilkårene i den ovenfor i afsnit 5 omtalte kommentar til UE’s mail af 5. november 2014 vedr. spørgsmålet om fast pris mv. og efter indholdet af selve underentreprisekontrakterne af 14. januar 2015 med tilhørende bilag, herunder tilbudslisten, burde UE imidlertid have forstået, at det her omhandlede jordarbejde også var en del af kontraktarbejdet, som skulle udføres af UE, og som var dækket af entreprisesummen, og at det derfor var arbejde, som HE udførte for UE. HE har på intet tidspunkt givet udtryk for eller ved sin adfærd givet UE grund til at formode, at man var indstillet på at arbejde gratis for UE.

På den anførte baggrund er det voldgiftsrettens konklusion, at HE har været berettiget til at beregne sig et vederlag for det udførte jordarbejde som sket. Herefter, og da der ikke er tvist om den beløbsmæssige opgørelse af vederlaget, finder voldgiftsretten, at det af HE udøvede tilbagehold til dækning af sit tilgodehavende hos UE er sket med rette. Derfor finder voldgiftsretten ikke grundlag for at give UE medhold i kravet om betaling af beløbet på 1.094.992 kr. ekskl. moms.

7. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat vedrørende UE’s krav på yderligere betaling for ekstraarbejde i forbindelse med sammenstøbningen af de to faser af broen over …vej (bro 44.10) – et krav om betaling af yderligere 288.296 kr. ekskl. moms (360.370 kr. inkl. moms) (Tvistepunkt IV)

Der er enighed om, at sammenstøbningen af de to faser af broen over …vej (bro nr. 44.10), hvoraf første fase var udført af FE, har medført ekstraarbejde, som UE er berettiget til at få betaling for. Tvisten angår prisen, som UE har krævet for ekstraarbejdet. BH og HE er af den opfattelse, at ekstraarbejdet ikke berettiger UE til mere end det beløb på 850.000 kr., som allerede er betalt. UE er af den opfattelse, at man har krav på yderligere 288.296 kr. ekskl. moms.

For voldgiftsretten er der ikke fremlagt aftaleseddel med angivelse af forbrug af timer og materialer mv. til belysning af den beløbsmæssige opgørelse af kravet, som UE har gjort gældende. UE har begrundet dette med, at HE ikke har anfægtet den beløbsmæssige opgørelse af kravet, og at UE derfor ikke har haft anledning til at fremlægge nærmere dokumentation for kravets rigtighed. Det er således BH – og ikke HE – som har gjort indsigelse imod den opgørelse af kravet, som UE har foretaget, og HE’s mellemværende med BH kan ikke være afgørende for UE’s retsstilling. Af samme grund kan det heller ikke være afgørende for UE’s muligheder for at gøre kravet gældende, hvis HE har accepteret BH’s betaling af 850.000 kr. til fuld og endelig afgørelse af det pågældende ekstraarbejde. Back-to-back-klausulen i underentreprisekontrakten kan ikke føre til et andet resultat, da den ikke finder anvendelse på ekstraarbejdet, og da HE i øvrigt heller ikke har påberåbt sig denne klausul ved modtagelsen af betalingskravet fra UE.

HE har anført, at der gælder det samme om UE’s krav på betaling for dette ekstraarbejde som om UE’s krav om betaling for ekstraarbejde som følge af den nye aktivitetsplan mv. Man har således loyalt bistået UE med at præsentere kravet for BH, men har på intet tidspunkt givet UE grund til at tro, at HE var indstillet på at betale mere end det, som BH var forpligtet til at betale for det udførte ekstraarbejde. Det har således hele tiden været klart for begge parter, at det var afgørende, om BH var forpligtet til at betale, jf. herved back-to-back-klausulen i underentreprisekontrakten. Det betyder, at UE ikke kan gøre krav på betaling af mere end det beløb på 850.000 kr., som allerede er betalt for arbejdet, medmindre der føres det fornødne bevis for, at BH er forpligtet til at betale mere.

I forholdet mellem BH og HE er det omtvistet, om BH’s betaling af 850.000 kr. er sket til fuld og endelig afgørelse, således at HE allerede af den grund er afskåret fra krav om yderligere betaling.

Med den samme begrundelse som anført ovenfor i afsnit 4 finder voldgiftsretten, at kravet er omfattet af back-to-back-klausulen i kontrakten, som er bindende for UE. UE har således ikke haft grundlag for at antage, at kravet ikke skulle være omfattet af dette vilkår. Ved en mail af 17. februar 2017 til HE afviste BH kravet og begrundede denne afvisning. HE videresendte denne begrundede afvisning til UE, som efter voldgiftsrettens opfattelse herefter har haft anledning til at dokumentere sin berettigelse til betaling for ekstraarbejdet med et beløb på mere end de 850.000 kr., som BH har anerkendt.

I BH’s mail af 17. februar 2017 hedder det bl.a.: »Kravet dækker betaling for sammenstøbningen af de to faser af broen (bro 44), der fører …vej over …motorvejen. Det oprindelige krav fra jeres broentreprenør lød på ca. 2,1 million kr. Efter et møde den 21. september 2015, hvor vi påviste adskillige uoverensstemmelser mellem opgørelsen af kravet og kontraktens bestemmelser, herunder betaling for overtid, nat- og weekendtillæg, fremsendte I et reduceret krav på 1.128.497 kr. Dette krav indeholdt stadig store beløb til overtid og tillæg for arbejde om natten og i weekenden (210.000 kr.), og for at projektere den simple understøtning krævedes 199.550 kr. (ca. 2 mandmåneder). Endelig har man lagt 10 % overhead (102.591 kr.) på til sig selv (!), selvom alle anvendte enhedspriser i forvejen indeholder overhead. Med fradrag af overtids- og andre tillæg, fradrag af de 10 % overhead samt fradrag af en del af designtillægget lander kravet på godt 700.000 kr. Efter vores bedste overbevisning skulle prisen baseret på tilbudslistens priser for det pågældende arbejde, som bestod af støbning af 30 m3 beton armeret med 3 t jern, inkl. form, koblere og et ekstra bidrag til »stillads«-design være 460.386 kr. Men for at lukke sagen tilbød jeg i oktober 2015 at betale 850.000 kr. Det var min klare overbevisning, at vi var enige om, at dette var et acceptabelt kompromis, hvorfor jeg også med førstkommende acontobegæring betalte dette beløb. Det undrer mig derfor, at jeres krav om betaling af differencen op til de godt 1,1 million kr. ikke for længst er taget af bordet hos jer. Som tidligere nævnt afvises dette krav.« BH’s mail kom fra tilsynsleder …, som under hovedforhandlingen har forklaret yderligere om det omhandlede ekstraarbejde, og om måden hvorpå han beregnede det beløb, som efter hans opfattelse var en rimelig betaling for arbejdet. Efter hans opfattelse var der således tale om en simpel opgave, og en beregning baseret på tilbudslistens enhedspriser og et rimeligt skøn over det nødvendige forbrug af mandskab og materiel kunne efter hans bedste overbevisning ikke begrunde et betalingskrav på mere end maksimalt 500.000 kr. Alligevel tilbød BH at runde op til 850.000 kr. for at »lukke sagen«, og han anså egentlig også sagen for forligt ved betalingen af dette beløb til HE. Teknisk og kommerciel direktør hos HE, …, har forklaret, at BH’s forligstilbud efter hans opfattelse forekom rimeligt, og at han derfor anbefalede UE at acceptere det. Det viste sig imidlertid, at UE ikke var villig til dette, og derfor var han afskåret fra at meddele [BH’s tilsynsleder], at sagen var forligt. Der er ikke fremkommet yderligere oplysninger til belysning af spørgsmålet om den materielle berettigelse af UE’s krav på yderligere betaling for ekstraarbejdet gennem parts- og vidneforklaringerne under hovedforhandlingen.

Efter bevisførelsen for voldgiftsretten og voldgiftsrettens egen bedømmelse af ekstraarbejdets omfang og karakter er det voldgiftsrettens opfattelse, at beløbet på 850.000 kr. udgør en rimelig betaling for det udførte ekstraarbejde, og at voldgiftsretten i mangel af aftalesedler, specificerede timeopgørelser og dokumentation i form af fakturaer vedr. materialeforbrug mv. ikke kan lægge til grund, at UE er berettiget til yderligere. Det af UE fremsatte krav på betaling af yderligere 288.296 kr. ekskl. moms kan derfor ikke tages til følge.

8. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat vedrørende ekstraarbejde i forbindelse med trafikomlægning – et krav om betaling af yderligere 112.846 kr. ekskl. moms (141.057 kr. inkl. moms) (Tvistepunkt V)

Det er oplyst, at UE med henblik på asfaltbelægning på de nyopførte broer over …motorvejen fremsatte ønske om tilladelse til fuld afspærring af trafikken i normal arbejdstid såvel på vejene på broerne som på ramperne til og fra motorvejen. Man fik afslag og blev henvist til at gennemføre arbejdet på trafiksvage tidspunkter om natten eller i weekenden. UE valgte herefter at udføre arbejdet med asfaltbelægning mv. lørdag den 11. juni til søndag den 12. juni 2016 samt søndag den 19. juni 2016 og lørdag den 23. juni 2016.

At de nødvendige trafikomlægninger således måtte foretages som weekendarbejde i stedet for inden for normal arbejdstid, har medført merudgifter til weekendtillæg mv., hvilket er baggrunden for, at UE har fremsat krav om betaling af beløbet på 112.846 kr. BH har afvist kravet under påberåbelse af SAB, afsnit 3, om de særlige trafikale bestemmelser, som er gældende for projektet. Hertil har UE gjort gældende, at det ikke med tilstrækkelig klarhed fremgår af disse bestemmelser, at de nødvendige trafikomlægninger kun kan foretages i weekenden. Derfor har UE fastholdt sit krav.

På det anførte sted i SAB fremgår bl.a. følgende af afsnittet om særlige trafikale bestemmelser: »Ved trafikomlægning skal forstås omlægning til reducerede kørespor eller flytning af trafik til andet kørespor: at trafikken på motorvejen inkl. ramper skal opretholdes i hele anlægsperioden, at trafikken på motorvejen skal opretholdes med uændret antal spor i hver retning på hverdage mellem kl. 06-19, at trafikomlægninger på motorvejen og ramper ikke må udføres på hverdage i tidsrummet kl. 06-19, men fortrinsvis i weekender og på helligdage, at trafikomlægninger på andre veje skal ske på døgnets trafiksvage tidspunkter og efter specifik aftale med vejmyndigheden.«

Det er voldgiftsrettens opfattelse, at det efter beskrivelsen af vilkår for trafikomlægning i SAB’en tilstrækkeligt klart fremgår af aftalegrundlaget, at entreprenøren må forvente, at der ikke er mulighed for afspærring af vejene over de nyopførte broer eller ramperne til og fra motorvejen med henblik på asfaltbelægning mv. inden for normal arbejdstid. Henvisningen til døgnets trafiksvage tidspunkter og specifik aftale med vejmyndigheden betyder, at der skal påregnes natarbejde eller weekendarbejde, når trafikomlægninger er nødvendige, medmindre andet resultat undtagelsesvis kan opnås ved aftale med vejmyndigheden. Der er i øvrigt ikke tale om et forhold, som UE har undersøgt nærmere i forbindelse med sine overvejelser om at påtage sig entreprisen på de aftalte vilkår.

Voldgiftsretten finder herefter ikke grundlag for at tage UE’s krav om merbetaling som følge af weekendarbejde til følge.

9. Voldgiftsrettens samlede konklusion

Det kan herefter konkluderes, at UE ikke har fået medhold i nogen del af sine krav, og at HE’s påstand om frifindelse mod betaling af 40.000 kr. ekskl. moms for ekstra milepælstilsyn derfor skal tages til følge.

I forholdet mellem HE og BH tager voldgiftsretten af samme grund BH’s frifindelsespåstand til følge.

Det indebærer, at UE i det hele har tabt sagen. HE har vundet sagen i forhold til UE, men har tabt sagen i forhold til BH, for så vidt angår de tvistepunkter (I samt IV og V), som er omfattet af adcitationssagen.

10. Sagsomkostninger

Efter udfaldet af sagen mellem UE og HE skal UE betale sagsomkostninger til HE. Efter størrelsen af sagsgenstanden og sagens omfang fastsættes sagsomkostningsbeløbet til 400.000 kr., hvorved det bemærkes, at HE er momsregistreret.

Efter udfaldet af sagen mellem HE og BH skal HE betale sagsomkostninger til BH. Det kan således ikke føre til et andet resultat, at HE efter omstændighederne har haft rimelig anledning til at adcitere BH, jf. herved UfR 2006.2052 H og UfR 2010.2530 H. Efter størrelsen af sagsgenstanden i adcitationssagen og sagens omfang fastsættes sagsomkostningsbeløbet i denne sag til 300.000 kr., hvorved det bemærkes, at BH er momsregistreret.

Under hensyn til, at UE i det hele har tabt sagen, at BH i det hele har vundet sagen, og at HE har vundet sagen i forhold til UE, men tabt i forhold til BH, skal de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af UE og HE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet. Disse udgifter fordeles således, at UE skal betale ¾ af udgifterne, og HE skal betale ¼ af udgifterne.