Hovedentreprenør bundet af sit eget tilbud

Hovedentreprenør bundet af sit eget tilbud

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten den 2. januar 2020, og vedrører en hovedentreprenørs forsøg på at kræve merpris i forhold til det aftalte. 

En hovedentreprenør (HE) indgik den 12. februar 2017 en aftale med en underentreprenør (UE) om udførelse af tagarbejder. Kontraktsummen var i alt kr. 540.000,00. Af kontrakten mellem HE og UE fremgik bl.a., at UE skulle udføre ”Levering og montering af murkrone inddækning på hele bygningens murkrone.”. Prisen for netop dette stykke arbejde var beregnet til kr. 40.000,00. ”Levering og montering af murkrone inddækning på hele bygningens murkrone” var altså et særskilt tilbudspunkt.

Der opstod imidlertid en tvist mellem parterne om, hvorvidt aluinddækninger var en del af arbejdet med murkronen. UE ønskede ikke at udføre aluinddækninger, hvilket UE til flere byggemøder havde gjort klart for HE.

HE sendte den 28. december 2017 en mail til UE, hvor HE skrev, at hvis ikke UE ønskede at udføre aluinddækninger, måtte HE trække kr. 40.000,00 fra UE’s krav på betaling. Den 3. januar 2018 svarede UE, at UE ikke ønskede at udføre det nævnte stykke arbejde, hvorfor HE måtte trække kr. 40.000,00 fra UE’s krav på betaling. Dagen efter oplyste HE pr. mail, at den samlede omkostning, som HE ville have til en anden entreprenør for udførelsen af arbejdet, skulle afholdes af UE. Dette var UE ikke enig i.

HE valgte at tilbageholde kr. 112.500,00 af UE’s krav på betaling som følge af tvisten.

UE nedlagde påstand om, at HE skulle betale kr. 112.500,00. HE nedlagde påstand om, at UE skulle betale ca. kr. 123.300,00.

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten skulle altså tage stilling til, hvorvidt HE ville kunne kræve omkostningerne i forbindelse med en anden entreprenørs udførelse af inddækning af murkronen.

Tvisten skulle ifølge voldgiftsretten løses ved at bestemme, hvorvidt HE’s mail af 28. december 2017 kunne anses for et aftaleretligt tilbud. På baggrund af mailens klare formulering og budskab mente voldgiftsretten, at dette var tilfældet.

Voldgiftsretten konkluderede dermed, at der – grundet det afgivne tilbud fra HE og den overensstemmende accept fra UE – var indgået en bindende juridisk aftale.

Mailen fra HE den 4. januar 2018, hvoraf det fremgik, at UE skulle afholde HE’s omkostninger i forbindelse med arbejdets udførelse af en anden entreprenør, måtte derfor anses for værende et forsøg på at tillægge aftalen yderligere vilkår. HE kunne dog ikke egenhændigt ændre den aftale, som voldgiftsretten anså for at være blevet indgået dagen forinden.

Voldgiftsretten gav derfor UE medhold i, at HE ikke kunne kræve omkostninger i forbindelse med en anden entreprenørs udførelse af arbejdet dækket af UE.

Voldgiftsretten afviste også, at HE kunne benytte sig af en udvidet adgang til at ændre aftaler efter aftalelovens § 39, 2. pkt.

Voldgiftsretten fandt derfor, at HE’s tilbageholdelse af kr. 112.500,00 var uberettiget.

Voldgiftsretten gav derfor UE medhold i UE’s påstand om, at HE skulle betale kr. 112.500,00 til UE.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Kendelsen illustrerer meget fint, at en juridisk bindende aftale opstår, når et tilbud bliver mødt med en overensstemmende accept. Entreprisens parter skal derfor være opmærksomme på ikke at formulere mails som tilbud, hvis ikke dette er hensigten. Fremsendes en mail, der ud fra ordlyden fremstår som et tilbud, kan parten risikere, at ”bordet fanger” og parten dermed bliver bundet af det sendte ”tilbud”.

Yderligere viser kendelsen, at vilkår til en aftale som udgangspunkt skal medtages i tilbuddet fra tilbudsgiver. Ønsker en af parterne yderligere vilkår, forudsætter dette samtykke fra den anden aftalepart. Entreprisens parter kan altså ikke egenhændigt tillægge en aftale yderligere aftalevilkår uden den anden parts samtykke.

Kendelsen illustrerer desuden også, at selv store entreprisetvister nogle gange baserer sig på helt almindelig aftaleret.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.337 / Sag nr. C-14952

#ugensdom #entrepriseret #aftaleret

 

-oOo-

 

Kendelsen i fuld længde
Underentreprenør UE (advokat Christian B. Prophet-Rannow) mod Hovedentreprenør HE (advokat Nikolaj Helsinghoff Andersen)

1. Indledning
Mellem klageren, underentreprenør UE A/S, herefter UE, og indklagede, hovedentreprenør HE A/S, herefter HE, er der opstået en tvist mellem ovennævnte parter om inddækning af murkroner i forbindelse med udførelse af entreprisearbejder på … beliggende i … .

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med direktør, arkitekt Jens Erik Bech som eneste voldgiftsdommer.

2. Påstande og hovedforhandling
UE har nedlagt principal påstand om, at HE til UE skal betale 112.500,00 kr. inkl. moms med tillæg af sædvanlig procesrente af 26.000 kr. fra 1. oktober 2017 til 31. januar 2018, af 31.575 kr. inkl. moms fra 1. februar 2018 til 28. februar 2018, af 205.752,81 kr. inkl. moms fra 1. marts 2018 til 6. august 2018 og af 112.500 kr. inkl. moms fra 7. august 2018, til betaling sker.

Subsidiært har UE nedlagt påstand om, at HE skal betale et efter voldgiftsrettens skøn mindre beløb med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.

Over for HE’s selvstændige påstand har UE nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

HE har nedlagt påstand om frifindelse over for UE’s principale og subsidiære påstand.

HE har nedlagt selvstændig påstand over for UE om, at UE skal betale HE 123.306,25 kr. inkl. moms. Den selvstændige påstand skal berigtiges ved modregning af det tilbageholdte beløb på kr. 112.500,00 inkl. moms, idet der herefter skal ske effektiv betaling af kr. 10.806,25 inkl. moms med tillæg af procesrenter fra den 19. marts 2018.

3. Kort sagsfremstilling baseret på fremlæggelsen
Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt HE kan kræve betaling af UE for tredjemands inddækning af murkronen, som oprindelig var en del af UE’s kontraktarbejde i forhold til HE.

Den 12. februar 2017 indgik parterne underentrepriseaftale om udførelse af en række tagarbejder på … . Underentrepriseaftalen angives at være indgået på baggrund af UE’s tilbud af 17. oktober 2017.

Det følger af underentrepriseaftales side 2, arbejde/ydelse punkt 7.7., at UE bl.a. skal udføre følgende: »Levering og montering af murkrone inddækning på hele bygningens murkrone – bygning 128 og 129 inkl. gangbroer, glasgange og teknikhus.«. Prisen er beregnet på baggrund af antal løbende meter angivet til 250 til en enhedspris på 160,00 kr. pr. meter i alt 40.000,00 kr. ekskl. moms. Kontraktsummen er på i alt 540.000,00 kr. ekskl. moms.

Det fremgår yderligere af underentreprisekontrakten på side 7 under overskriften »Yderligere vilkår«, at »Entreprenøren er pligtig [at] være deltagende med minimum en formand på samtlige byggemøder samt sikkerhedsmøder …«

Af sagens bilag B (e-mail af 31. oktober 2017) henvises til »side 23 i beskrivelse«, hvor det under punkt 4.9 Materialer og produkter er anført: »Inddækninger: Anvendelse: Inddækning over murkrone. Type: Alu profil i 2 mm aluminium S2/1050. Farve: Rå alu«.

Den 31. oktober 2017 rykkede HE ved byggeleder, …, pr. e-mail for udførelse af »murkronen på forpladen på bygning B128«. Samme dag svarede UE ved … pr. e-mail, at han »stadig ikke er med på, hvad der skal laves, som han tidligere havde tilkendegivet på byggemødet«. Herefter fremsendte … samme dag ovennævnte e-mail med henvisning til beskrivelse punkt 4.9, hvorefter … (fra UE) den 1. november 2017 svarede, at han i henhold til UE’s tilbud ikke havde blikkenslagerarbejder med i prisen og derfor heller ikke alu-profilerne. Efterfølgende opfordrede … (fra HE) pr. e-mail af 13. december 2017 … (fra UE) til, at »få udført aluminiumsinddækninger på murkroner på begge bygninger« hurtigst muligt. Der henvises i e-mailen til underentreprisekontraktens punkt 7.7, jf. ovenfor.

Den 28. december 2017 fremsendte HE ved byggeleder … en e-mail til … (fra UE) vedrørende »Murkroneinddækninger alu«. Følgende er bl.a. anført: »I har et særskilt tilbudspunkt i jeres tilbudsliste, som refererer til samme pkt. i beskrivelsen, hvis ikke du ønsker at udføre det, må vi trække de 40.000 kr. ekskl. moms ud af din entreprise.«. Til e-mailen var vedhæftet et uddrag af kontrakten.

Den 3. januar 2018 svarede … (fra UE) på e-mailen. Følgende er anført: »Hej …, I trækker punkt 7.7 ud af min entreprise som du skrev den 28.12.2017. Kr. 40.000,00 ekskl. moms.«. Dagen efter den 4. januar 2017 svarede … (fra HE) følgende: »Hej …, Ok, vi finder en anden entreprenør til at udføre det, den samlede omkostning vi (HE) har til anden entreprenør for arbejdet i pkt. 7.7 afholder I.«.

Efter at have indhentet tilbud på inddækning af murkronen fra en tredjepart skrev … (fra HE) den 7. februar 2018 til … (fra UE), at UE udover de 40.000,00 kr. ekskl. moms ville blive fradraget yderligere 253.760,00 kr. ekskl. moms, idet den samlede pris for inddækningen var på 293.760,00 kr. ekskl. moms.

Den 8. februar 2018 afviste … på vegne af UE den forhøjede fradragspris med henvisning til den accepterede fradragspris på 40.000,00 kr. ekskl. moms.

Efterfølgende har HE indhentet alternativt tilbud på inddækningen af murkronen fra en alternativ tredjepart … A/S til et samlet tilbudssum på kr. 138.645,00 ekskl. moms.

Sideløbende med mailkorrespondancen blev der løbende afholdt ugentlige byggemøder. Det fremgår af byggemødereferaterne i perioden fra 14. november 2017 til 27. februar 2018, at UE ved … deltog på møderne den 21. og 28. november samt den 12. december 2017. I referaterne til og med den 28. december 2017 anføres det under punkt 9.1.11 Tagdækker, at »Der mangler murkroneinddækning i alu.« I referater fra den 5. til 19. december 2017 anføres under samme punkt, at »Der mangler murkroneinddækning i alu. 41 gentagelse«. Fra den 2. til den 30. januar 2018 anføres under samme punkt, at »Der mangler murkroneinddækning i alu. 41 gentagelse. 44, udførelse haster« og endelig i referaterne fra den 6. til den 27. februar 2018 er det yderligere tilføjet til pkt. 9.1.11, at »Der mangler murkroneinddækning i alu. 41 gentagelse. 44, udførelse haster. 49. Arbejdet igangsættes på UE’s regning, hvor differencen skal afholdes af UE.«

HE har fremlagt faktura af 17. maj 2018 fra … A/S på udførelse af alu-murkronerne lydende på 138.645,00 kr. ekskl. moms.

HE har tilbageholdt betaling til UE for kontrakts- og ekstraarbejder henset til parternes uenighed om udgiften til inddækningen af murkronerne.

Efter parternes forgæves forsøg på at løse sagen i mindelighed, herunder forhandlinger om et eventuelt forlig, blev sagen indbragt for Voldgiftsnævnet den 7. december 2018.

4. Forklaringer
Der blev under sagens hovedforhandling afgivet forklaring af … (UE), … og … (HE) og … (… A/S).

… (fra UE) forklarede, at han oprindeligt er uddannet elektriker, men har stor erfaring med tagentrepriser. Han har for nyligt solgt sit firma gennem 28 år til … A/S. Han forklarede yderligere, at sagen startede op i sommeren 2017. Han kan godt huske, at der skulle udføres inddækning af murkronen, men at øvrigt sædvanligt blikkenslagerarbejde ikke var med i entreprisen. Han bekræftede, at punkt 7.7 i entrepriseaftalen er udførelse af inddækning af murkronen i 2 mm rå umalet aluminium. Han husker ikke årsagen til, at arbejdet med inddækningerne ikke blev igangsat, men fremhævede, at arbejdet blev forsinket pga. krav fra bygherre om ændring af tagisolering fra polystyren til mineraluld, og at der fra HE tillige blev bestilt sort eloxering af alu på dele af murkronerne, hvilket normalt er dyrere. Han forklarede yderligere, at inddækning af murkronen normalt er det sidste som laves på et byggeri. Vedrørende spørgsmålet om at udtrække de 40.000,00 kr. ekskl. moms af entreprisen mindes han, at han havde en telefonsamtale herom med HE inden den 3. januar 2018. Ekstra betaling blev ikke drøftet. Første gang det blev nævnt, var under en samtale med …, direktør for … A/S [der havde overtaget UE], efter at aftalen af 3. januar 2018 var indgået. Han mener ikke, der hersker tvivl om, at aftalen om at udtrække de 40.000,00 kr. ekskl. moms var til endelig afgørelse af forholdet.

… (fra UE) forklarede endvidere på spørgsmål fra indklagede, at 2 mm aluminium var en atypisk løsning, men at det var denne tykkelse, der var indeholdt i tilbuddet, relaterende til de 250 lm, og tilføjede, at bemærkningen om »blikkenslagerarbejdet« i e-mail af 1. november 2017 alene havde til formål at understrege, at blikkenslagerarbejdet ikke var indeholdt i tilbuddet.

… (fra HE) forklarede, at han er byggeleder for hovedentreprenør (HE) og at han stod for byggemøderne i …’s fravær. Han husker, at … (UE) på byggemøderne ikke mente, at alu-inddækningerne var med i entreprisen, og at der løbende blev rykket for udførelse af inddækningerne i byggemødereferaterne. Omkring tidspunktet for fremsendelse af e-mailen af 28. december 2017 blev det afklaret, at alu-inddækningerne var med i entreprisen.

Vedrørende e-mailen af 28. december 2017 forklarede han, at det var intentionen at formå klager til at udføre arbejdet med inddækning af murkronen, idet tidsplanen skulle overholdes. Han ville indikere, at tilbudsprisen blev trukket ud af entreprisen, hvilket er en sædvanlig måde at presse en entreprenør, men det var fortsat intentionen, at UE skulle udføre arbejdet.

Yderligere forklarede han, at … har udført inddækninger i henhold til beskrivelsen. Nogle af de udførte inddækninger er sorte, hvilket var en mindre ændring fra bygherrers rådgiver. Sorte/malede alu-inddækninger er en lille smule dyrere en rå alu-inddækninger. HE har tidligere arbejdet sammen med … .

… (fra HE) forklarede, at han var projektleder på hele byggeriet. Han forklarede ligeledes, at … (fra UE) på byggemøderne oplyste, at alu-inddækningerne ikke var med i entreprisen. Vedrørende e-mailen af 28. december 2017 forklarede [vidnet], at indholdet skal forstås således, at de ville finde en anden entreprenør til at udføre alu-inddækningerne, hvis arbejdet ikke blev udført af UE. Han opfatter derfor ikke e-mailen som et tilbud. Der står kun, at pengene trækkes ud af entreprisen, ikke at UE ikke skal udføre arbejdet, eller at andre skal gøre det.

På spørgsmål fra klager forklarede [vidnet], at han var bekendt med e-mailen af 3. januar 2018 fra … (fra UE), men at han ikke opfattede denne som et tilbud og forklarede yderligere, at han fandt det helt rimeligt, at UE skulle betale en eventuel forskelspris til tredjepart for udførelsen af det arbejde, som han havde tilbudt, men ikke ville udføre. [Vidnet] bekræftede yderligere, at der kom en ændring til arbejdet vedrørende delvis udførelse af alu-inddækninger i sort, samt at der efter hans opfattelse oprindelig var en aftale om enhedspriser på udførelse af alu-inddækningerne som anført i entreprisekontrakten således, at pkt. 7.7 i tilbudslisten implicit angiver en enhedspris.

(… A/S) forklarede, at han arbejder som beregner inden for primært tømrer- og murerområdet. Han husker, at … (fra HE) kontaktede firmaet. Selve byggesagen kan han ikke huske. Han kan dog huske tilbuddet, som formentlig blev afgivet i slutningen af februar 2018, og at han blev forevist 5 forskellige tegninger af murkroner og gav pris på arbejdet. Han oplyste yderligere, at inddækning i 2 mm aluminium er et meget kraftigt og ufleksibelt materiale, som er svært at arbejde med. Inddækningerne skal falses sammen og muligvis propnittes ved montering. Han vurderede den afgivne tilbudspris som sædvanlig, uanset om det er en startpris ved tredjemands udførelse eller i en igangværende entreprise. Forespurgt herom oplyste han i øvrigt, at tilbuddet ikke indeholder omkostninger til stillads, da stilladset typisk er væk, når arbejdet skal udføres. Han ved ikke, om prisen blev givet i konkurrence med andre entreprenører eller blot som et overslag. Entreprisen blev delvist gennemført med brug af lidt sort alu-inddækning.

5. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Efter bevisførelsen og de afgivne forklaringer finder voldgiftsretten, at e-mailen af 28. december 2017 fra HE er at anse som et tilbud til UE på de anførte vilkår, og at kontraktens pkt. 7.7 er at betragte som en delpris, jf. AB 92 § 14, stk. 3. Bevisførelsen og de afgivne forklaringer har ikke godtgjort, at HE forud for fremsendelse af e-mailen af 28. december 2017 på anden måde skulle have gjort det klart for UE, at tilbuddet indeholdt et vilkår om, at UE skulle afholde de samlede omkostninger til tredjemands udførelse af inddækning af murkronen. Voldgiftsretten lægger således til grund, at vilkåret først omtales ved e-mailen af 4. januar 2018 fra HE. På den baggrund og under hensyn til, at der ikke er taget yderligere forbehold om betaling for tredjemands udførelse af inddækning af murkronen i e-mailen af 28. december 2017 fra HE, må den anses for et tilbud til UE på de udtrykkeligt anførte vilkår. Voldgiftsretten finder herefter, at UE ved sin overensstemmende accept af tilbuddet den 3. januar 2018 med rette har haft en berettiget forventning om, at der ikke var knyttet yderligere vilkår til aftalen, hvorfor den binder parterne efter sit udtrykkelige indhold om, at UE kan undlade at udføre inddækning af murkronen mod, at den kontraktfastsatte enhedspris på 40.000,00 kr. ekskl. moms fragår i kontraktsummen. Voldgiftsretten finder yderligere, at e-mailen fra HE af 4. januar 2018 efter aftaleloven ikke kan anses for en rettidig tilbagekaldelse af det accepterede tilbud, og der findes ikke at være belæg for, at HE kan træde tilbage fra aftalen mellem de to professionelt ligeværdige parter efter princippet i aftalelovens § 39, 2. pkt. Samlet set finder voldgiftsretten således, at aftalen af 3. januar 2018 binder parterne efter sit udtrykkelige indhold, hvorfor HE ikke kan kræve yderligere betaling fra UE for tredjemands udførelse af inddækning af murkronen.

På den baggrund finder voldgiftsretten, at HE uberettiget har foretaget tilbagehold i UE’s betalingskrav, hvorfor UE’s principale påstand tages til følge.

Som konsekvens heraf tages HE’s selvstændige betalings- og rentepåstand ikke til følge.

Rentepåstand
UE har nedlagt påstand med krav om betaling af procesrente af 26.000 kr. fra 1. oktober 2017 til 31. januar 2018, af 31.575 kr. inkl. moms fra 1. februar 2018 til 28. februar 2018, af 205.752,81 kr. inkl. moms fra 1. marts 2018 til 6. august 2018 og af 112.500 kr. inkl. moms fra 7. august 2018, til betaling sker.

På baggrund af voldgiftsrettens resultat tages UE’s rentepåstand til følge.

6. Voldgiftsrettens sammenfatning
Efter det ovenfor anførte tager voldgiftsretten klagerens principale påstand til følge med et samlet beløb på 112.500 kr. ekskl. moms.

Voldgiftsretten tager klagers rentepåstand overfor indklagede til følge.

Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.

Thi bestemmes

I sagsomkostninger skal HE til UE betale 30.000 kr.