Underentreprenør fik delvist medhold i krav om betaling for ekstraarbejder

Underentreprenør fik delvist medhold i krav om betaling for ekstraarbejder

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten den 3. oktober 2019, og vedrører bl.a. en underentreprenørs mulighed for at kræve betaling for ekstraarbejder, som ikke på forhånd er aftalt med hovedentreprenøren.

Underentreprenøren (UE) skulle i henhold til en aftale med hovedentreprenøren (HE) udføre plateauarbejde, murerarbejde og jord- og ledningsarbejder.

Af entrepriseaftalen fremgik det, at ekstraarbejder forud for udførelsen skulle være aftalt skriftligt med HE, i form af en aftaleseddel underskrevet af HE.

Under entreprisen havde UE udført flere ekstraarbejder, herunder bl.a. bortkørsel af jord, udgravning, puds- og murreparationer. I forbindelse med ekstraarbejderne var der ikke blevet fremsendt aftalesedler til HE.

Idet parterne var uenige om betaling for de af UE udførte ekstraarbejder, indklagede UE HE ved voldgiftsretten, hvor UE krævede betaling af ca. kr. 300.000,00, bl.a. grundet manglende betaling for ekstraarbejder.

Under sagen skulle voldgiftsretten tage stilling til, hvilken betydning det havde for UE’s krav, at UE trods entrepriseaftalen ikke havde aftalt ekstraarbejderne med HE.

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten konstaterede indledningsvist, at UE havde bevisbyrden for, at der var blevet udført ekstraarbejder.

Denne bevisbyrde måtte ifølge voldgiftsretten skærpes i det omfang, der ikke forud for ekstraarbejdernes udførelse var indgået en skriftlig aftale herom med HE, i overensstemmelse med entrepriseaftalen, herunder i det omfang UE generelt ikke havde meddelt HE herom, jf. AB 92 § 15, stk. 2 og 3 (videreført ved AB 18 § 26, stk. 1 og 2).

Voldgiftsretten understregede dog, at den omstændighed, at der ikke på forhånd var indgået aftale om ekstraarbejderne, trods at dette var påkrævet efter entrepriseaftalen, ikke var tilstrækkeligt til at nægte UE betaling herfor.

På baggrund af den skærpede bevisbyrde fandt voldgiftsretten, at UE var i stand til at godtgøre et berettiget krav på ca. kr. 125.000,00 for ekstraarbejder.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Det er ikke ualmindeligt, at det i entrepriseaftaler aftales, at ekstraarbejder forudgående skal være skriftligt aftalt ved aftalesedler underskrevet af parterne.

Kendelsen bekræfter dog, at en entreprenør godt kan kræve betaling for ekstraarbejder på trods af manglende aftaleseddel underskrevet af parterne. Det forhold, at der ikke er indgået aftale med bygherren om ekstraarbejder, påvirker dog bevisbyrden. Den entreprenør, der kræver betaling for ekstraarbejder uden forudgående aftale med bygherren, skal løfte en skærpet bevisbyrde, der skal bevise, at der reelt er udført ekstraarbejder.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.84  / Sag nr. C-14753

#ugensdom #entrepriseret #ekstraarbejder

 

-oOo-

 

Kendelsen i fuld længde

Underentreprenør UE (advokat William Feely)mod Hovedentreprenør HE (advokat Marc Walther Hansen)

Indledning
Advokat William Feely har ved klageskrift modtaget den 21. juni 2018 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter. Tvisten vedrører manglende betaling af restentreprisesum og betaling for ekstraarbejder vedrørende underentreprenør UE’s udførelse af en underentreprise for HE, som var hovedentreprenør på bygherre BH’s entreprise vedrørende … afdeling, …vej. Underentreprisen omfattede ifølge parternes aftale af 30. september 2016 plateauarbejde, murerarbejde og jord- og ledningsarbejder.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af landsdommer Katja Høegh som eneste voldgiftsdommer.
Der er efterfølgende tillige fremsat krav af UE vedrørende en anden underentreprise, …gade, som virksomheden har udført for HE, som var hovedentreprenør på arbejdet.

Påstande og hovedforhandling
Klageren, UE, har nedlagt påstand om:
HE skal betale 307.229,95 kr. til UE med tillæg af renter efter entrepriseaftalens § 17 ….
HE tilpligtes at anerkende, at den af Murerfirmaet UE stillede garanti vedrørende …gade er nedskrevet til 2 %.
Indklagede, HE, har nedlagt påstand om frifindelse og har til kompensation nedlagt påstand om, at UE tilpligtes til HE at betale 130.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
HE har under hovedforhandlingen oplyst, at der bortset fra faktura nr. 705, 706 og 717 ikke er indsigelser mod UE’s rentepåstand i påstand 1.
Påstand 1 angår udestående betalinger i henhold til fakturaer vedrørende BH, … afdeling, …vej, på 282.229,95 kr. inkl. moms og betaling af et af HE tilbageholdt beløb på 25.000 kr. vedrørende …gadeentreprisen.
Hovedforhandling har fundet sted den 5. september 2019 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande, forklaringerne og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

Forklaringer
Der er afgivet forklaring af direktør D (fra UE) og direktør F (fra HE).
D (fra UE) har forklaret blandt andet, at C var projektleder på underentreprisen vedrørende BH, … afdeling, …vej, for UE, indtil han blev taget af opgaven. C er uddannet tømrer, men han havde fungeret som projektleder i en række store firmaer og var således kvalificeret til opgaven. Når han i en mail til HE af 26. januar 2017 skrev, at C var taget af sagen, fordi han ikke »magtede« den, hang det sammen med, at C ikke kunne klare den meget komplicerede sag, hvor der hele tiden kom ændringer.
Baggrunden for faktura nr. 695 om ekstra vinkelskinner er, at det viste sig, at der var facadeisolering i muren i modsætning til, hvor det var forudsat i det projekterede. Derfor måtte der tilføjes en afvandingsskinne, jf. tegningen i tilsynsnotat af 27. oktober 2016. Grunden til, at der nævnes skæring i epoxygulv i fakturaen er, at det var nødvendigt at skære i gulvet for at få skinnen, som sidder inde i konstruktionen, på plads. Det er det, som fakturaen angår. Han må have fået en faktura fra den anvendte smed.
Ekstraarbejdet i faktura nr. 700 om udgravning for geotekniker drejer sig om, at den i første omgang udgravede grube måtte fyldes igen, da biblioteket skulle have en æskemaskine ind i lokalerne. Den måtte derfor udgraves igen, da en geotekniker skulle til. C mente som anført i mail af 8. december 2016, at det var nødvendigt at fylde gruben op for at få maskinen ind, fremfor som anvist af HE at sætte en gravekasse ned. Der kunne ikke sættes en gravekasse på grund af brøndene.

Faktura nr. 702 om indbygning af renselag angår det nye renselag, som man kan se på den ændrede tegning af 4. november 2016 set i forhold til den oprindelige tegning af 2. september 2016. Grovbeton som nævnes i den nye tegning er en form for renselag, som skulle placeres under de L-jern, man kan se på begge tegninger. Det er denne grovbeton, som fakturaen angår.
Faktura nr. 703 om lukning af huller angår ekstraarbejde set i forhold til den lukning af huller ved ventilation og vindue, som er beskrevet i aftalen. Ekstraarbejdet er bestilt mundtligt og skulle udføres, inden en maler skulle til.
Med hensyn til fakturaerne nr. 705, 706 og 717 vedrørende de i entrepriseaftalen aftalte delydelser, var priserne på delydelserne i faste priser. Han anså således de angivne mængder i den øverste del af tilbudslisten for jordarbejder som ikke-variable ydelser, der, uanset den faktiske mængde, skulle være med i hans samlede pris på jordarbejder. Prisen herfor var, jf. aftalens §§ 4 og 5, ikke regulerbar. Kvalitetssikrings- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale blev leveret løbende på grundlag af en dialog mellem UE’s projektledere, C og efterfølgende …, og bygherrens rådgiver, med HE som mellemled. UE har ikke hørt fra bygherren om manglende kvalitetssikrings- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale, efter at UE afsluttede arbejderne. Han mener, at UE har leveret det kvalitetssikrings- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale, som kan kræves i henhold til entrepriseaftalen.
Faktura nr. 1038 og 1039 af 5. marts 2018 angår ekstraarbejder til de priser, som var aftalt med HE. Han undlod at sende fakturaerne frem i en periode for at fremme dialogen med HE om de udestående betalinger. Da det ikke lykkedes at få betalt de øvrige udeståender, sendte han de to fakturaer.
Der er ikke grundlag for HE’s dagbodskrav, for det var et dårligt projektmateriale vedrørende plateauet, som gjorde, at UE blev forsinket. Tegningerne var uden koter, og der var modstrid mellem arkitekt- og ingeniørtegninger. Det var først, da en række heraf følgende spørgsmål var afklaret, at UE kunne gå i gang. Inden UE accepterede at lave det først udførte plateau om, drøftede de i stedet at rette det til på stedet ved at pudse, banke og slibe og måske støbe det sidste betonlag om. Det ville bygherrens rådgivere dog ikke være med til. UE endte med at rive plateauet ned som krævet (den øverste del). Det var mest af hensyn til HE og HE’s forhold til bygherren, at UE accepterede at rive ned. Da de alligevel endte med at pudse det herefter udførte plateau nr. 2, var nedrivningen og genopførslen reelt spildt arbejde. Plateau 1 kunne godt have været rettet til. Der var en dialog, hvor UE fik en frist til at blive færdig, og det blev de også.
C blev, efter at han blev taget af sagen, afskediget efter ca. en måned. Det skyldtes, at hans arbejdsopgaver bortfaldt. UE’s første underentreprenør udeblev i en periode på 14 dage og blev derfor fyret. Han har ikke varslet og opkrævet dagbod i forhold til sine underentreprenører. Heller ikke den i anden omgang antagne underentreprenør, som også forlod opgaven, før den var helt færdiggjort. Han har aldrig aftalt noget med HE om, at han skulle have en opgørelse af og betale dagbod til HE med henblik på at videreføre kravet til sin egen underentreprenør, og må fuldstændig afvise det, som F (fra HE) har forklaret herom.
Vedrørende …gadeentreprisen var det aftalt, at UE skulle bortskaffe sit eget byggeaffald, herunder det, som hidrørte fra ekstraarbejdet aftalt ved mailen af 15. september 2016. Fordi HE alligevel skulle leje containere og have dem tømt, aftalte de, at HE til brug for ekstraarbejdet skulle leje container til UE og sørge for tømning heraf. UE skulle betale HE herfor. Det kunne højst koste et par tusinde kroner og slet ikke de 25.000 kr., som HE har tilbageholdt. UE har kun brugt en enkelt container til sit affald. VVS-entreprenøren fyldte også sit affald heri, som man kan se af mailen fra HE til VVS-entreprenøren. Blikkenslageraffald er meget dyrere at bortskaffe end mureraffald, og UE skal ikke betale herfor. Affaldet fra selve underentreprisen (uden ekstraarbejder) var begrænset, så det bortskaffede UE i sin egen ladbil uden brug af container. Fordi UE først fik stillet sin garanti, efter at entreprisen var afleveret, opdagede han først sent tilbageholdelsen af de 25.000 kr. Det er derfor, der gik lang tid, inden han protesterede mod tilbageholdelsen.

UE blev ikke indkaldt til afleveringsforretning og 1- årsgennemgang. De mangler, som HE krævede udbedret af UE efter afleveringsforretningen mellem bygherren og HE, er udbedret af UE. Herefter hørte UE ikke noget, før han selv spurgte til 1- årsgennemgang i sommeren 2018, jf. den fremlagte korrespondance. Der er efter hans opfattelse ikke udestående mangler, som kan berettige HE til at nægte at nedskrive garantien.
F (fra HE) har forklaret blandt andet, at han er ejer af og direktør i HE. Han er uddannet bygningskonstruktør.
Han har i andre sammenhænge arbejdet med UE og bad ham derfor give tilbud på underentreprisen vedrørende BH’s … afdeling, …vej. Tidsplanen var realistisk. UE benyttede først én underentreprenør, som ikke gik i gang med arbejderne som forudsat. Efter et stykke tid kom den pågældende i gang, men forlod så pludselig pladsen som følge af en manglende betaling fra UE. UE stod herefter selv for opgaven og satte C på opgaven som projektleder. HE’s projektleder, …, syntes til at begynde med, at det virkede, som om C havde styr på opgaven. C stillede mange spørgsmål til materiale og stillede også spørgsmål på byggemøderne. Det udviklede sig dog sådan, at bygherrens rådgivere, [hans projektleder], og han selv undrede sig over, at der blev stillet mange meget simple spørgsmål. Han har aldrig før modtaget noget, som minder om den meget kritiske mail, som bygherrens rådgiver, R, sendte til HE den 12. december 2016 om manglende forståelse af arbejdet hos »den udførende« (C) hos UE. Han gjorde flere gange D (fra UE) opmærksom på behovet for, at D (fra UE) selv kom mere ind over, fordi C ikke magtede opgaven. Efter at tilsynet ved tilsynsnotat af 16. januar 2017 afviste det første plateau, gik der noget tid, inden UE fandt en ny underentreprenør, som kunne løfte opgaven. Der var dårlig stemning op til D’s (fra UE) mail af 26. januar 2017 om, at UE var rigtig ked af sagen og havde taget C af opgaven. Bygherren var stærkt presset på grund af manglende mulighed for at producere de æsker, som …afdelingen udfører til hele landet. Den nye underentreprenør, som herefter blev sat på opgaven af UE, virkede, som om han havde »styr på det«. Den nye underentreprenør foreslog, som man kan se af byggemødereferatet om opstart efter nedrivningen, forskellige ændringer. Det var ikke samme type spørgsmål, som C havde stillet tidligere. Som det fremgår af tilsynsnotatet af 7. april 2017, var bygherren heller ikke tilfreds med det herefter udførte plateau nr. 2. HE var for så vidt enig i, at arbejdet ikke var kontraktmæssigt, men bygherren endte med de facto at acceptere det på grund af det presserende behov for at tage lokalerne på …vej i brug. Der blev lagt en plan for den udbedring, som herefter skulle foretages. UE var enig i denne plan, men gik ikke straks i gang. Det blev dog efterhånden ordnet i al væsentlighed. Problemerne med UE viste sig allerede, da UE var i gang med forskalling i starten/midten af december 2016. HE blev skriftligt varslet om mulig dagbod af bygherren den 27. januar 2017, men det havde været nævnt flere gange tidligere af bygherrens rådgivere under byggemøder og telefonisk, så det kom ikke bag på ham. HE havde også varslet videre i forhold til UE. Han undgik dagbodskrav ved at love at kompensere bygherren ved at komme med nogle lave tilbud på nogle nye opgaver.
D (fra UE) sagde, at han ville gøre dagbod gældende over for sin nye underentreprenør, og bad med henblik herpå på om at få en endelig opgørelse af HE’s dagbodskrav, som UE kunne gå videre med. Det var derfor, han sendte mailen af 7. april 2017 med opgørelsen af dagsbodskravet. Han tog udgangspunkt i den dato, de var enige om, skulle anses for afleveringsdato, nemlig den 4. april 2017, som var den dato, hvor bygherren havde accepteret at modtage plateauet. Starttidspunktet for forsinkelsen fastsatte han til den oprindelige afleveringsdato den 25. november 2016. De havde aftalt, at kravet skulle opgøres sådan. D (fra UE) ville sende det videre til sin underentreprenør.
HE har aldrig modtaget aftalesedler fra UE.
Både HE og bygherren har gentagne gange rykket UE for kvalitets- og drifts – og vedligeholdelsesmateriale. Til sidst opgav bygherren at rykke herfor. Det, som mangler, er blandt andet kvalitetssikringsplan, oversigt over, hvem der har modtaget hvad, og modtage-, proces- og slutkontrol. HE bliver fortsat rykket af bygherren.
Vedrørende faktura 703 om lukning af huller og den tilhørende timeseddel på 13 timer er årsagen til, at den kun delvis er anerkendt af HE, at hans projektleder på opgaven, …, den dag, hvor arbejdet blev udført, så, at der kun gik én mand fra UE på stedet. Den pågældende udførte samtidig lukning af ventilationshuller, som var et kontraktarbejde. Arbejdet med hullerne blev ifølge [hans projektleder] færdiggjort den dag. Han tror derfor ikke på, at der er udført ekstraarbejde i det anførte omfang.
I relation til faktura nr. 700 undrede de sig i HE over, at UE, efter at have udgravet til kloak, fyldte gruben op igen. Det var formentlig, fordi C troede, at fundamentet kun skulle ned i 90 cm dybde. Da HE gjorde opmærksom på, at det skulle meget længere ned, ændrede C forklaring på opfyldningen til, at det var for at undgå sammenstyrtningsfare. Midlertidig afstivning er imidlertid en del af kontraktydelsen, ligesom bortledning af vand fra gruben. Der er derfor ikke grundlag for ekstrakravet i faktura nr. 700. Opfyldningen af gruben havde intet som helst med leveringen af æskemaskinen at gøre. Det blev således løst ved hjælp af en gangbro/plader over gruben.
Faktura nr. 702 om vinkelskinner er i virkeligheden udtryk for, at UE blev nødt til at eftermontere vinkelskinner, fordi UE havde glemt at gøre det, før gulvet blev udført. UE var derfor nødt til at skære ned gennem det etablerede epoxygulv for at sætte vinkelskinnerne. Reelt er der således tale om en faktura for UE’s for sene og besværliggjorte udførelse af kontraktarbejde. Det afvandingsprofil, som D (fra UE) beskriver som ekstraarbejde affødt af fundet af isolering i muren, kan maksimalt have taget 1 time for en smed at lave. HE har ikke faktureret UE for udbedringen af gulvet.
Faktura nr. 639 om ekstra jordarbejder af 24. november 2016 udløste en anmodning dagen efter fra HE om dokumentation i form af vejesedler om jordprøver. Den 14. december 2016 modtog HE et rodet materiale, som indeholdt en del gentagelser. C sendte trods gentagne anmodninger ikke den efterspurgte dokumentation i en behørig stand. Korrespondancen herom er ikke fremlagt. Der var på et tidspunkt nogle overvejelser om at genbruge jorden, men det blev ikke til noget, da C, som det fremgår af byggemødereferat nr. 4 af 3. november 2016 sagde, at det ikke kunne lade sig gøre, fordi det var lerjord. Det er meget muligt, at det forholdt sig sådan, men så er der også tale om meget tung jord, og dermed er den omregningsfaktor mellem vægten af den frakørte jord og kubikmeter på 1,5, som UE anvender i fakturaen, alt for lav. HE kan maksimalt anerkende en omregningsfaktor på 1,8.
Der er ingen god forklaring på den sene fremsendelse af faktura nr. 1038 og 1039 af 5. marts 2018. HE har under hele forløbet bedt UE om en fuld opgørelse af sine krav. Der er på intet tidspunkt af UE nævnt noget om yderligere krav. Ved modtagelsen af de to fakturaer havde HE for længst slutafregnet i forhold til bygherren. Kravene kunne derfor ikke og vil ikke kunne videreføres. Han kan heller ikke i dag vide, om HE har fået den i faktura nr. 1038 anførte beton.
Der er ikke kommet en projektændring vedrørende renselag som hævdet i faktura nr. 702. Det fremgår direkte af UE’s mail af 22. december 2016 om instruks fra rådgiveren om, »at vi kan undlade renselaget under plateauet, såfremt vi øger dæktykkelsen med ca. 3 cm. …«, at renselag blev undladt. Fakturaen skyldes formentlig reelt C’s misforståelse vedrørende den dybde, der skulle udgraves i.
I …gadeentreprisen mener han i relation til UE’s påstand 2, at det, som blev udbedret efter afleveringen den 12. januar 2017, alene var sålbænkene, mens de øvrige af bygherren påberåbte mangler blev stående »åbne«.
Aftalen om håndtering af byggepladsaffald (del af påstand 1) var, at UE selv skulle bortskaffe alt sit affald, men det viste sig at være nemmest, at HE stod for bestilling af containerne og bortskaffelsen. Aftalen var, at de herefter måtte finde ud af det bagefter. Der kom en hel del ekstra murerarbejde, som gav meget affald. Der var ekstraarbejde langt ud over det, som fremgår af mailen af 15. september 2016, som handlede om arbejder til en værdi af 92.100 kr. I alt var der ekstraarbejde for mange hundrede tusinde kroner. De aftalte mundtligt, at HE skulle stå for bortskaffelsen af UE’s affald mod betaling af 25.000 kr. Der gik godt 2 år, før han blev rykket for at frigive de 25.000 kr. Sms’en fra UE af 25. juni 2017, hvori der udtrykkes håb om, at bygherren betaler, er ikke udtryk for, at UE håbede selv at få betaling, men drejede sig bare om, at UE ønskede, at HE ville få sin betaling fra bygherren. Alt UE’s affald blev smidt i HE’s containere. UE har ikke selv kørt affald væk på en ladbil.

Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Ad påstand 1 – Fakturaer vedrørende BH, …afdelingen, …vej, og krav om udbetaling af 25.000 kr. vedrørende …gadeentreprisen UE har bevisbyrden for, at der er udført ekstra arbejde, ud over fastprisydelserne i den indgåede entrepriseaftale vedrørende BH, …afdelingen, …vej (»…vejentreprisen«).
Denne bevisbyrde skærpes, i det omfang der ikke forud for ekstraarbejdets udførelse er indgået skriftlig aftale i form af en aftaleseddel underskrevet af HE i overensstemmelse med entrepriseaftalens § 5, jf. også AB 92 § 15, stk. 2 og 3. Den omstændighed, at der ikke på forhånd er indgået skriftlig aftale om ekstraarbejdet, kan imidlertid ikke i sig selv indebære, at der ikke kan kræves betaling herfor. HE har således også betalt for ekstraarbejder, som der ikke på forhånd er indgået aftale om, og HE har også delvis anerkendt og betalt i henhold til visse af fakturaerne vedrørende ekstraarbejder i denne sag.
HE har bevisbyrden for, at der for så vidt angår kontraktarbejder, som er faktureret til den i entrepriseaftalens § 5 angivne pris, foreligger mangler, som kan begrunde en reduceret betaling. På samme måde har HE bevisbyrden for berettigelsen af tilbageholdelsen af 25.000 kr. af den mellem parterne aftalte betaling for …gadeentreprisen.
HE har ligeledes bevisbyrden for berettigelsen af det dagbodskrav på 130.000 kr., hvorpå HE støtter sin påstand til kompensation.
…vej – fakturaer

Faktura nr. 639 – bortkørsel af deponeret jord og levering af sandfyld mv.
Faktura nr. 639 af 24. november 2016 vedrørende bortkørsel af deponeret jord mv. er på 134.807,76 kr. inkl. moms. Heraf har HE betalt 67.048,75 kr. inkl. moms, hvorefter der udestår det under denne sag krævede beløb på 67.759,01 kr. inkl. moms.
De til dels bestridte ydelser i henhold til faktura nr. 639 af 24. november 2016, som UE har krævet betalt under denne sag, er: Tre jordprøver – krav på 7.200 kr., ekskl. moms. Denne del af fakturaen er anerkendt af HE under hovedforhandlingen, og kravet på 7.200 kr. ekskl. moms tages derfor til følge.

Bortkørsel af 73 m3 jord klasse 2/3 – krav på 49.275 kr. ekskl. moms.
Under hovedforhandlingen har HE anerkendt, at der, jf. vejesedlerne fra Norreco, er bortkørt 165.280 kg jord, og at der kan kræves betaling for den del heraf, som ifølge de udtagne jordprøver var klasse 2-jord, nemlig 111.860 kg med den i tilbudslisten anførte pris pr. m3 på 675 kr. ekskl. moms. Parternes tvist om bortkørslen af jord angår herefter alene spørgsmålet om, hvorledes kilo skal omregnes til kubikmeter. UE har i fakturaen omregnet med faktor 1,5, mens HE har gjort gældende, at der skal omregnes med faktor 1,8. HE har på den baggrund under hovedforhandlingen anerkendt et beløb på 40.285,98 kr.
HE har til støtte for omregningsfaktoren på 1,8 henvist til, at UE’s medarbejder, C, ifølge byggemødereferat nr. 4 af 3. november 2016 gav udtryk for tvivl om, hvorvidt opgravet jord kunne genindbygges, idet jorden ifølge ham var »meget leret«. Eftersom lerjord er meget tung, kan den af UE anførte omregningsfaktor på 1,5 ikke lægges til grund. I stedet må omregningsfaktoren være den af HE anerkendte på 1,8.
Voldgiftsretten bemærker, at HE ved mail af 20. december 2016 vedrørende faktura nr. 639 anførte: »E1.07.02.14 læsning og 50 km transport af klasse 2, 3 og 4 – er ok.« UE måtte herefter gå ud fra, at den del af faktura nr. 639, som angik bortkørsel af jord i klasse 2, ikke blev bestridt af HE. Henset hertil, og da det på nuværende tidspunkt ikke kan afklares, hvilken vægtfylde den bortkørte jord havde, finder voldgiftsretten, at UE har krav på det fulde fakturerede beløb vedrørende bortkørsel af klasse 2-jord på 49.275 kr. ekskl. moms.

Levering af harpet sandfyld – krav på 22.101 kr., ekskl. moms
Parterne er under hovedforhandlingen blevet enige om, at kravet skal opgøres til 21.523 ekskl. moms, hvilket herefter tages til følge. For så vidt som UE ikke får fuldt medhold vedrørende sine øvrige krav, har UE gjort gældende at have krav på betaling af yderligere 5.186,50 kr. for levering af harpet sandfyld, der som følge af en fejl ikke er blevet faktureret tidligere. HE har bestridt, at der er grundlag for at rejse et sådant krav.
Af de grunde, som er anført nedenfor vedrørende faktura nr. 1038 og 1039 finder voldgiftsretten, at UE ikke på nuværende tidspunkt kan rejse et sådant krav.
Vognmand til levering af sandfyld – krav på 11.475 kr. ekskl. moms
Parternes uenighed om udgiften til vognmand drejer sig om, hvorvidt transport er omfattet af de variable ydelser i tilbudslisten, position E1.07.02.10 »Levering og indbygning af stabilgrus SGII«, således at den særskilt fakturerede vognmandsydelse er omfattet af ovennævnte betaling for harpet sandfyld.
Voldgiftsretten bemærker, at transport er særskilt nævnt i position E1.07.02.14 »Læsning og 50 km transport af klasse 2, 3 og 4 ekskl. deponeringsafgift«, mens transport ikke er angivet som omfattet i position E1.07.02.10. Uklarheden om, hvorvidt transport er omfattet af position E1.07.02.10, må komme HE, som har konciperet entrepriseaftalen, til skade. Voldgiftsretten finder herefter, at UE har krav på betaling af det krævede beløb på 11.475 kr. ekskl. moms, som ikke opgørelsesmæssigt er bestridt.
Vedrørende faktura nr. 639 skulle HE dermed have betalt 89.473 kr. ekskl. moms, dvs. 111.841,25 kr. inkl. moms. HE har betalt 67.048,75 kr. inkl. moms. HE skal herefter yderligere betale 44.792,50 kr. inkl. moms med rente som påstået fra den 1. januar 2017.

Faktura nr. 695 – ændringer i overgang mellem plateau og bygning
Faktura nr. 695 af 18. januar 2017 på 17.680 kr. inkl. moms angiver at vedrøre: »Vinkelskinner i port / afvanding jf. tilsynsnotat.
I forlængelse af fremsendte mail af d. 7. november 2016 med vedhæftet tilsynsnotat TNK001A og revideret konstruktionstegning fremsendes hermed faktura for det udbedte arbejde.
Indskæring i Expoxygulv, udfræsning i gulv, udformning af skinner hos smed, tegning fra … (fra R), indskæring i facadepuds samt bagvedliggende isolering, afrensning af den bagvedliggende gasbeton, montering af de udformede vinkelskinner samt afvandingsprofil. Bortkørsel af affald til fyldplads.«
HE har bestridt, at der er tale om et ekstraarbejde.
I referatet af byggemøde nr. 2 den 20. oktober 2016 nævnes der i pkt. 5.8 konstatering af forekomst af facadeisolering i muren. Voldgiftsretten finder, at det, når dette sammenholdes med tilsynsnotat TNK001A af 27. oktober 2016 med bygherrens rådgivers skitse af overgang mellem eksisterende bygning og plateau i lyset af fundet af facadeisolering og den af bygherrens rådgiver udarbejdede reviderede tegning af 4. november 2016, er godtgjort, at der er sket en mindre projektændring set i forhold til det, som fremgik af aftalens arbejdsbeskrivelse og det oprindelige tegningsmateriale. Der skulle således som følge af den opdagede isolering yderligere udføres og monteres en afvandingsprofil.
Efter ordlyden af teksten i faktura nr. 695 må fakturaen forstås sådan, at den også omfatter kontraktarbejder i form af udførelse og montering af de vinkelskinner, som fremgik af den oprindelige tegning og arbejdsbeskrivelse. At det har været nødvendigt at skære i det allerede udførte epoxygulv synes endvidere at bero på en uhensigtsmæssig arbejdsgang, som ikke kan kræves betalt af HE som ekstraarbejde. Ekstraarbejdet vedrørende udførelse og montering af afvandingsprofil kan herefter kun antages at udgøre en mindre del af det fakturerede beløb, mens resten må anses for at være kontraktarbejder. Voldgiftsretten anslår skønsmæssigt det beløb, som kan kræves betalt som ekstraarbejde til 3.000 kr. ekskl. moms, dvs. inkl. moms 3.750 kr. med rente som påstået fra den 1. marts 2017.

Faktura nr. 700 – udgravning til geotekniker
Faktura nr. 700 af 18. januar 2017 på 25.192,50 kr. inkl. moms angiver at vedrøre ekstraarbejder i forbindelse med geotekniske prøver af bærelag og vedrører ifølge teksten udgravning med gravemaskine og håndmand til maskinfører og natarbejde fra kl. 03.00-9:00 samt materiale til udtagningskasser.
Ifølge byggemødereferat 2-7 den 20. oktober 2016 overvejede bygherren i en periode fra den 20. oktober 2016 frem til den 24. november 2016 en ændret udformning af plateau. I den forbindelse sendte bygherrens rådgiver en tegning frem. Af byggemødereferat nr. 8 den 1. december 2016 fremgår: »Entreprenøren er stadig i tvivl om hvad han skal udføre, og har sendt flere ændringsforslag til rådgiverne. R fastholder, at arbejdet skal udføres iht. projektet med de mindre ændringer der blev indført for flere uger siden vedr. fundamenternes bredde. Metoden er dog ikke ændret siden udbuddet. Der aftales møde fredag, hvor evt. uklarheder hos entreprenøren skal ryddes af vejen.«
UE gjorde i en mail af 6. december 2016 til HE opmærksom på, at projektmaterialet havde været uklart og til dels fortsat var det, uagtet et afklarende møde forrige fredag. UE ville imidlertid nu gå i gang med arbejdet.
Der er enighed om, at UE, efter først at have foretaget udgravning, fyldte gruben op igen, og herefter var nødsaget til med kort frist at grave fyldet op igen, da der skulle udføres geoteknisk syn den 7. december 2016.
Parterne er uenige om, hvorvidt det var påkrævet, at UE forud herfor genfyldte gruben.
UE har under skriftvekslingen og i påstandsdokumentet gjort gældende, at UE var nødt til at fylde gruben op for at sikre mod sammenstyrtning, mens UE afventede en afklaring af, hvorledes plateauet skulle udføres. UE måtte med kort varsel fjerne opfyldningen, da der skulle være geoteknisk syn – hvilket skal betales som et ekstraarbejde, da den af bygherren forårsagede usikkerhed om, hvorledes plateauet skulle udføres, var årsag til, at gruben måtte genfyldes. Under hovedforhandlingen har UE også gjort gældende, at det var nødvendigt at genfylde gruben, fordi bygherren skulle have en æskemaskine ind i bygningen.
HE har gjort gældende, at årsagen til, at arbejdet med at fjerne fyldet var, at UE i stedet for at udføre afstivning og forskalling, som var kontraktydelser, havde valgt at genfylde gruben. Udgiften til at fjerne fyldet i forbindelse med et geotekniske syn må herefter påhvile UE selv. Det var heller ikke nødvendigt at fylde gruben for at få æskemaskinen ind.
UE har bevisbyrden for, at genopfyldningen og det heraf følgende arbejde med at fjerne fyldet var nødvendigt af årsager, som kan tilregnes bygherren/HE. Voldgiftsretten finder, at dette ikke er godtgjort. Det bemærkes herved, at UE er kommet med forskellige begrundelser for behovet for at fylde gruben op, og at det vedrørende den senest fremkomne begrundelse om skabelse af passage for en æskemaskine af UE’s mail af 8. december 2016 til HE fremgår: »Som bekræftet tidligere, var der gravet ud inden de øvrige faggrupper mødte ind. – Gangbro var etableret, på billedet fremgår rækværket ikke, men dette er etableret. Flyttefolkene var fuld tilfreds med løsningen.
…«
Det anførte understøtter ikke, at gruben blev fyldt for at sikre passage ind i bygningen for en æskemaskine. Mailen må tværtimod forstås sådan, at dette blev sikret ved hjælp af en gangbro. Det er heller ikke godtgjort, at behovet for opfyldning ikke opstod som følge af manglende afstivning og forskalling. Det ved faktura nr. 700 fakturerede arbejde kan herefter ikke kræves betalt som ekstraarbejde.

Faktura nr. 702 – indbygning af renselag under rendefundamenter
Ifølge teksten i faktura nr. 702 af 18. januar 2017 på 21.447,50 kr. inkl. moms angår fakturaen udførelse af et ekstra renselag som tilvalg i form af grovbeton.
Der er enighed om, at renselag, jf. arbejdsbeskrivelsens pkt. 4.2, er et kontraktarbejde. Tvisten angår, om der blev bestilt og udført et ekstra renselag som anført i fakturaen. UE har med henvisning til navnlig en revideret tegning af 4. november 2016 gjort gældende, at der blev bestilt og udført et ekstraarbejde, hvilket HE har bestridt. Der henvises i fakturaen til en mail af 12. december 2016 fra bygherrens rådgiver. Denne mail er ikke fremlagt, hvilket bevismæssigt må komme UE til skade.
C fra UE bekræftede i en mail af 22. december 2016 til HE:
»… at … [bygherrens rådgiver] har bekræftet, at vi kan undlade renselaget under plateauet, såfremt vi øger dæktykkelsen med ca. 3 cm … Jeg fremsender billeder samt dokumentation herpå.« Efter indholdet af denne mail fremstår det som om, det tidligere drøftede ekstra renselag blev frafaldet af bygherren. På den baggrund har UE ikke godtgjort, at der er bestilt ekstraarbejde som faktureret ved faktura nr. 702. Der er herefter ikke grundlag for at pålægge HE at betale herfor.

Faktura nr. 703 – puds- og murreparationer
Faktura nr. 703 af 18. januar 2017 på 8.936,50 kr. inkl. moms angår et ekstraarbejde, som ubestridt er bestilt af HE angående puds- og murreparationer (»lukning af huller«), som ligger ud over de i arbejdsbeskrivelsen for murerarbejder beskrevne arbejder vedrørende lukning af huller ved et vindue og efter ventilation.
HE har bestridt, at arbejdet har haft et omfang som faktureret. HE har herudover gjort gældende, at det krævede beløb er ubilligt. HE har derfor alene betalt et beløb på 2.800 kr. inkl. moms. Der udestår herefter det af UE krævede beløb på 8.935,25 inkl. moms.
Der er enighed om, at der af HE er bestilt puds og lukning af huller, som ikke er omfattet af parternes aftale. HE har ikke bestridt, at der i de fremlagte timesedler fra UE’s medarbejdere er opgjort arbejde svarende til det fakturerede. Der er herefter ikke grundlag for at antage, at den af HE ikke-anerkendte del af det fakturerede ekstra arbejde ikke er udført. Fakturabeløbet kan heller ikke anses for ubilligt. HE skal derfor betale beløbet på 8.935,25 kr. inkl. moms med rente som påstået fra den 1. marts 2017.

Faktura nr. 705, 706 og 717 – ikke betalte kontraktarbejder
Faktura nr. 705, 706 og 717 angår kontraktarbejder og lyder ubestridt på de i kontrakten aftalte betalinger for delydelserne jord- og ledningsarbejder, plateau og murerarbejder.
Faktura nr. 705 af 18. januar 2017 vedrørende jord- og ledningsarbejder på 109.687,50 kr. inkl. moms er delvis anerkendt og betalt med 67.282,81 kr. inkl. moms. Der udestår 42.404,69 inkl. moms, der af UE kræves betalt og forrentet fra 1. marts 2017. Faktura nr. 706 af 18. januar 2017 vedrørende plateau på 99.000 kr. inkl. moms er delvis anerkendt og betalt med 84.150 kr. inkl. moms. Der udestår 14.850 inkl. moms, der af UE kræves betalt og forrentet fra 1. marts 2017.
Faktura nr. 717 af 24. januar 2017 vedrørende murerarbejde på 66.562,50 kr. inkl. moms er delvis anerkendt og betalt med 56.577,50 kr. inkl. moms. Der udestår 9.985 kr. inkl. moms, der af UE kræves betalt og forrentet fra 1. marts 2017.
HE har begrundet tilbageholdelsen med manglende opfyldelse af entrepriseaftalens krav om levering af kvalitetssikrings- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale. HE har herved henvist til entrepriseaftalens § 7, hvorefter manglende eller mangelfuld kvalitetsdokumentation eller drifts- og vedligeholdelsesplan medfører 15 % tilbageholdelse af entreprisesummen. HE har gjort gældende at være berettiget til at foretage sådan tilbageholdelse, uanset at BH ikke har foretaget tilsvarende tilbagehold i forhold til HE.
UE har heroverfor anført, at der er leveret kontraktmæssigt kvalitetssikrings- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale. Under alle omstændigheder fremgår det af BH’s mail af 21. december 2018 til UE’s advokat, at BH ikke har foretaget tilbagehold i anledning af mangler ved kvalitetssikrings- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale. I overensstemmelse med afgørelsen i TBB 2011.726 har HE følgelig ikke lidt noget erstatningsberettigende tab, ligesom der ikke i forholdet mellem UE og HE foreligger nogen værdiforringende mangel.
Underentrepriseaftalen mellem UE og HE er indgået med henblik på HE’s opfyldelse af en hovedentrepriseaftale med BH. F’s (fra HE) forklaring under hovedforhandlingen om mange rykkere fra BH for et behørigt kvalitets- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale, er ikke understøttet af andet bevis. Voldgiftsretten lægger på den baggrund og efter det i øvrigt oplyste, herunder særligt BH’s mail af 20. december 2018, til grund, at BH ikke har gjort indsigelse mod eller taget forbehold vedrørende det kvalitets- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale, som UE har leveret til HE, og som HE har videreoverdraget til BH. Under disse omstændigheder finder voldgiftsretten, at HE er afskåret fra at rejse krav vedrørende mangler ved det af UE leverede kvalitets- og drifts- og vedligeholdelsesmateriale, idet der ikke i forhold til HE foreligger en værdiforringende mangel, og da HE ikke har lidt noget tab.
HE har vedrørende faktura nr. 705 om jord- og ledningsarbejder yderligere begrundet den manglende betaling med, at der er leveret mindre end de 70 m2 belægningsarbejder, som er anført i tilbudslisten, nemlig kun 25-30 m2. Der skal derfor foretages et fradrag. UE har bestridt, at belægningsydelserne har været mindre end den i tilbudslisten stipulerede.
Voldgiftsretten bemærker, at der ikke af HE er fremlagt nogen dokumentation for, at der er udført mindre belægningsarbejder end de 70 m2, som fremgår af tilbudslisten. Den af HE foretagne reduktion herfor må derfor anses for uberettiget.
HE har under hovedforhandlingen yderligere begrundet en del af den manglende betaling af faktura nr. 705 om jord- og ledningsarbejdere med, at der ifølge det, som UE i relation til faktura nr. 639 har oplyst om jordmængder og forureningsklasser, jf. også de fremlagte jordprøver og vejesedler, er frakørt mindre klasse 0-jord end de i tilbudslisten forudsatte 40 m3. Der skal derfor foretages et fradrag herfor baseret på en omregningsfaktor af kilo til kubikmeter på principalt 1,8 og subsidiært 1,5, dvs. et fradrag på 9.331 kr. ekskl. moms eller i hvert fald 11.392 kr. ekskl. moms.
UE har heroverfor gjort gældende, at det følger af formuleringen af entrepriseaftalens §§ 4 og 5, at den i § 5 aftalte pris for delydelserne er fast. Det gælder, uanset om der for enkelte poster måtte være blevet udført en mindre mængde end de mængder, som tilbudslisterne angiver.
Entrepriseaftalens §§ 4 og 5 lyder:
»4. Særlige aftaleforhold
Mængder og specifikationer omfattes kun som orienterende og entreprisen dækker derfor ydelse for arbejdets udførelse, uanset om nævnte mængder, hjælpemidler og lignende svarer til de faktiske, med mindre andet er nævnt i denne underentreprisekontrakt.

Såfremt udbudsmaterialet indeholder tilbudslister med opmåling af visse ydelser er nærværende kontrakt for disse ydelsers vedkommende indgået på basis på de anførte mængder der er beregnet som nettomængder. Senest 5 dage fra indgåelsen af nærværende kontrakt skal Underentreprenøren kontrollere tilbudslistens mængder, hvorefter han overtager ansvaret for disses rigtighed. Eventuelle fejl påtalt inden for den nævnte frist korrigeres ved anvendelse af opgivne enhedspriser.

5.Entreprisesummen

Arbejdet udføres for en samlet sum af
Kr. 220.2000,00 ekskl. Moms
Entreprisesummen er fast og fremkommer som følger:
[Henvisning til tilbudslistens faste poster for murerydelser]
Kr. 53.250 – ekskl. Moms
[Henvisning til tilbudslistens variable poster for murerydelser Kr. 0, ekskl. Moms (men kan tilkøbes til de oplyste enhedspriser
[Henvisning til tilbudslistens faste poster for plateauydelser]
Kr. 79.200 – ekskl. Moms
[Henvisning til tilbudslistens variable poster for plateauydelser] Kr. 0, ekskl. Moms (men kan tilkøbet til de oplyste enhedspriser
Henvisning til tilbudslistens faste poster for jord mv. ydelser]
Kr. 87.750 – ekskl. Moms
[Henvisning til tilbudslistens variable poster for jord mv. ydelser] Kr. 0, ekskl. Moms (men kan tilkøbet til de oplyste enhedspriser

Entreprisen udføres til fast tid og pris og prisregulering vil ikke finde sted.
…«
I byggesagsbeskrivelsen står der blandt andet: »Ændringer i arbejdet § 14
BH forbeholder sig ret til at ændre i arbejdernes omfang med op til 30 % uden at dette berettiger entreprenøren til kompensation uanset bestemmelserne i AB 92 § 14.
Mer- eller mindreydelser skal kalkuleres på samme grundlag som tilbud er beregnet ud fra. …

Entreprenøren er kun pligtig til at anerkende mindreydelser, når disse er meddelt entreprenøren skriftligt senest dagen inden det pågældende delarbejde igangsættes. …

Stk. 3: For ydelser, der i tilbudslisten er benævnt som stipulerede ydelser, gælder de tilhørende enhedspriser inden for en ændring af den samlede ydelse på + 5 % af den samlede entreprise sum, medmindre andet er anført i tilbudslisten«
Entrepriseaftalen, som er konciperet af HE, indebærer efter ordlyden af §§ 4 og 5, at der ikke skal ske regulering for ændrede mængder, uanset om de mængdeangivelser i tilbudslisterne, hvorpå underentreprenørens tilbud er baseret, måtte ændre sig i nedadgående eller opadgående retning, og uanset størrelsen af sådanne ændringer i mængderne. Eneste undtagelse herfra er i de tilfælde, hvor underentreprenøren indenfor den i aftalens § 4 nævnte 5-dagesfrist har gjort indsigelse mod mængdeangivelserne i tilbudslisten. I byggesagsbeskrivelsen ad AB 92 § 14 er der dog angivet visse grænser for, hvor store ændringer (under)entreprenøren skal acceptere uden prisregulering. Det følger samtidig af bestemmelsen, at mindreydelser skal varsles på forhånd. Der er ikke noget, som støtter, at HE har varslet mindreydelser over for UE og heller ikke, at HE under entreprisens udførelse eller kortere tid efter at have modtaget faktura nr. 705 har anmodet om oplysning og dokumentation for udførte mængder og gjort indsigelse mod afregningen af den i tilbudslisten angivne mængde klasse 0-jord på 40 m3. På den baggrund finder voldgiftsretten, at der ikke er grundlag for at reducere fakturabeløbet for at tage højde for, at der er frakørt en mindre mængde klasse 0-jord end 40 m3. HE skal følgelig betale den resterende del af det ved de tre fakturaer opkrævede beløb i alt 67.239,69 kr. inkl. moms.
HE har vedrørende de tre fakturaer gjort indsigelse mod UE’s krav om rente fra den 1. marts 2017. HE har herved gjort gældende, at UE, som var i forsinkelse, ikke havde færdiggjort arbejderne, da de tre fakturaer blev sendt frem den 18. januar 2017 (faktura nr. 705 og 706) henholdsvis den 24. januar 2017 (faktura nr. 717). Ifølge HE blev arbejderne, navnlig som følge af, at UE måtte omgøre det først udførte plateau, først færdiggjort langt senere, og der kan derfor først kræves forrentning fra dette senere tidspunkt. Der er ikke noget, som understøtter, at UE ikke havde udført jord- og ledningsarbejder på det tidspunkt, hvor faktura nr. 705 af 18. januar 2017 blev sendt frem. Det udestående beløb på 42.404,69 inkl. moms skal derfor forrentes som krævet af UE fra den 1. marts 2017. Det samme gælder med hensyn til det ved faktura nr. 717 af 24. januar 2017 fakturerede murerarbejde. Det udestående beløb herfor på 9.985 kr. inkl. moms, skal derfor forrentes som krævet af UE fra den 1. marts 2017.
Med hensyn til det ved faktura nr. 706 af 18. januar 2017 fakturerede arbejde vedrørende plateau har UE ubestridt omgjort det først udførte plateau i overensstemmelse med bygherrens krav herom i tilsynsnotat af 16. januar 2017. UE må i den forbindelse ved sin mail af 26. januar 2017 til HE anses for at have anerkendt, at arbejdet vedrørende plateau var så mangelfuldt, at det skulle omgøres. Der var dermed ikke grundlag for, som krævet af UE, at fakturere arbejdet den 18. januar 2017.
Af referat af byggemøde den 7. februar 2017 fremgår, at nedrivningen forventedes igangsat i uge 10 i 2017, og at der på foranledning af UE’s nye underentreprenør drøftedes visse projektændringer. Der fremkom herefter tilbud på tillægspriser fra UE den 10. februar 2017, og samme dag sendte HE reviderede tegninger fra bygherrens rådgiver til UE. Ændringerne, som var foreslået af UE og synes at være af mindre omfang, kan ikke medføre, at UE ikke længere var i ansvarspådragende forsinkelse. Begge parter har under hovedforhandlingen erklæret sig enige om, at UE’s arbejder skal anses for afleveret den 4. april 2017.
Voldgiftsretten finder på den nævnte baggrund, at det må lægges til grund, at UE først den 4. april 2017 havde udført og leveret plateau i en stand, som gav grundlag for at fakturere arbejdet. UE har dermed krav på rente efter entrepriseaftalens § 17 af det udestående beløb på 14.850 kr. inkl. moms fra den 1. juni 2017.

Faktura nr. 1038 og 1039 – ekstraarbejder faktureret den 5. marts 2018
Faktura nr. 1038 vedrørende beton, fladjern, L-jern, slidlag og leje af køreplader på 73.400 kr. inkl. moms og faktura nr. 1039 vedrørende geoteknisk syn på 3.375 kr. inkl. moms angår begge arbejder, som ubestridt er ekstraarbejder, som HE har bestilt hos UE. Fakturaerne er udstedt den 5. marts 2018, og UE har krævet dem forrentet fra den 1. maj 2018.
HE har ikke betalt og har gjort gældende, at UE ikke kan kræve de fakturerede beløb betalt, idet kravene er for sent fremsat, jf. entrepriseaftalens §§ 5 og 17.
I entrepriseaftalens § 5 er det blandt andet anført:
»5. Entreprisesummen

Underentreprenøren fremsender slutopgørelse senest 25 arbejdsdage efter aflevering. Efter udløbet af denne frist, eller efter at Hovedentreprenøren har modtaget slutopgørelsen, kan Underentreprenøren ikke fremkomme med yderligere krav – bortset fra sådanne, der er taget specificeret forbehold om i slutopgørelsen.« og »17. Sikkerhedsstillelser og betaling.

Underentreprenøren fremsender slutopgørelse senest 25 arbejdsdage efter aflevering. Efter udløbet af denne frist, eller efter at Hovedentreprenøren har modtaget slutopgørelsen, kan Underentreprenøren ikke fremkomme med yderligere krav – bortset fra sådanne, der er er taget specifikt forbehold om i slutopgørelsen.« Faktura nr. 1038 og 1039 er sendt næsten 1 år efter afleveringen den 4. april 2017.
F (fra HE) har forklaret, at HE ved modtagelsen af de to fakturaer for længst havde slutafregnet i forhold til bygherren. Kravene kunne derfor ikke og vil ikke kunne videreføres.
Det er endvidere ikke godtgjort, at UE i en slutopgørelse har taget forbehold om kravene i faktura nr. 1038 og 1039. Der er heller ikke oplyst omstændigheder, som kan forklare og begrunde den ekstraordinært sene fremsættelse af kravene.
Under disse omstændigheder finder voldgiftsretten, at UE har fortabt sit krav på betaling af de i faktura nr. 1038 og 1039 angivne ekstraarbejder.
Samlet krav vedrørende …vejentreprisen
UE har herefter vedrørende …vejentreprisen et samlet tilgodehavende hos HE på 124.717,44 kr. med rente efter entrepriseaftalens § 17 af 44.792,50 kr. fra den 1. januar 2017, af 65.074,94 kr. fra den 1. marts 2017 og af 14.850 kr. fra den 1. juni 2017.
…gadeenterprisen – tilbagehold af 25.000 kr.
HE har ubestridt tilbageholdt et beløb på 25.000 kr. i den mellem parterne aftalte betaling for UE’s underentreprise vedrørende …gade.
HE har begrundet tilbageholdelsen med en mellem parterne indgået mundtlig aftale om, at HE skulle stå for leje af container og bortskaffelse af UE’s affald – som UE ellers som udgangspunkt selv var ansvarlig for at bortskaffe. Ifølge HE skulle UE betalte 25.000 kr. inkl. moms herfor, hvilket modsvarede HE’s udgift. UE har under hovedforhandlingen anerkendt at skulle betale 2.415 kr. med tillæg af moms, dvs. 3.018,75 kr.
Det fremgår af en mail 15. september 2016, at parterne på dette tidspunkt indgik aftale om UE’s udførelse af ekstraarbejder vedrørende skorsten og nedrivning mv. til en samlet værdi af 92.100 kr. inkl. moms. UE skulle ifølge mailen bortskaffe affald inkl. container. D (fra UE) har under sin forklaring bestridt det af F (fra HE) forklarede om, at der var yderligere ekstraarbejder til en betragtelig værdi. D (fra UE) har desuden forklaret, at UE bortskaffede affaldet fra den oprindelige underentreprise i sin egen ladbil uden brug af container.
Der er ikke af HE fremlagt nogen dokumentation for yderligere ekstraarbejder. Det kan derfor alene lægges til grund, at der har været de ekstraarbejder, som fremgår af mailen af 15. september 2016. Det er endvidere ikke godtgjort, at HE har stillet container til rådighed og sørget for bortskaffelse af affald, ud over det som hidrørte fra det ved mail af 15. september 2016 aftalte ekstraarbejde. Det fremgår om bortskaffelsen af dette affald af en mail af 7. november 2016 fra HE til firma X: »mureren skulle egentlig have betalt for affaldet der blev tømt 21-10-16, da det var hans murbrokker, meeeen. Blikkenslageren valgte at smide paller, plads og skiffer[skifter]rester i den container som alle havde fået at vide kun var til murbrokker.

= en merudgift på ca. 10.000,- ex moms.
…«
Mailen understøtter det, som D (fra UE) har forklaret om, at blikkenslageren uberettiget benyttede containeren til sit affald. Herefter og i lyset af de fremlagte fakturaer vedrørende HE’s containerleje og betaling for tømning heraf, herunder særligt den tømning den 21. oktober 2016, som der henvises til i den ovennævnte mail, finder voldgiftsretten, at UE alene kan anses for skyldig at betale et skønsmæssigt fastsat beløb på 3.500 kr. inkl. moms for bortskaffelse af byggeaffald.
UE har dermed krav på betaling af 21.500 kr. inkl. moms af det tilbageholdte beløb på 25.000 kr.
Rentekravet er ikke bestridt af HE. Voldgiftsretten bemærker, at rentebestemmelsen i entrepriseaftalen vedrørende …vej ikke er gældende for …gadeentreprisen. Rentepåstanden må derfor forstås som baseret på rentelovens § 3, stk. 2, jf. § 5. Rente tillægges herefter som påstået fra den 1. januar 2017, men i medfør af de nævnte bestemmelser i renteloven.
…vej – dagbodskrav til kompensation
HE har gjort gældende, at UE var i forsinkelse, som var ansvarspådragende for UE, på det tidspunkt, som parterne er enige om, skal anses for afleveringstidspunktet for …vejentreprisen, den 4. april 2017, og at HE derfor har et krav på dagbod på 130.000 kr. HE har til kompensation påstået, at denne dagbod skal fradrages i UE’s tilgodehavende vedrørende …vejentreprisen og …gadeentreprisen. UE har bestridt at have været i ansvarspådragende forsinkelse og har desuden bestridt opgørelsen af dagbod. UE har herudover gjort gældende, at HE ikke har varslet dagbodskravet behørigt, og at det derfor er fortabt.
Ifølge entrepriseaftalens § 13 skulle arbejdet udføres fra den 5. oktober 2016 i henhold til udbudstidsplan af 1. oktober 2016 med fejlfri aflevering den 9. december 2016. Af § 14 fremgår, at der ved ansvarspådragende forsinkelse skulle betales 2 promille af entreprisesummen pr. påbegyndt kalenderdag dog minimum 1.000 kr. pr. arbejdsdag. Desuden kunne HE kræve erstatning efter dansk rets almindelige regler, i det omfang HE kunne godtgøre et tab, som oversteg størrelsen af den aftalte dagbod. Det fremgår desuden, at der i forholdet mellem HE og bygherren var aftalt en dagbod på 1.000 kr. pr. dag.
Som det fremgår ovenfor, finder voldgiftsretten, at det må lægges til grund, at UE ultimo januar 2017, hvor det først udførte plateau blev afvist af bygherren, og UE ved mail til HE af 26. januar 2017 accepterede at omgøre det, var forsinket, og at forsinkelsen skyldtes mangler ved det af UE først udførte plateau. Det er ubestridt, at bygherren, jf. dennes mail til UE’s advokat af 21. december 2018, ikke har og ikke vil kræve dagbod eller erstatning af HE som følge af forsinkelsen af plateauarbejdet. Dette udelukker ikke i sig selv HE fra at kræve dagbod i medfør af den mellem parterne indgåede entrepriseaftale. Men der må i et tilfælde som det foreliggende, hvor bygherren ikke kræver dagbod eller erstatning af HE som hovedentreprenør, stilles skærpede krav til HE’s varsling af dagbod over for sin underentreprenør, UE.
HE videresendte den 5. december 2016 til UE en mail af samme dato fra bygherrens rådgiver om, at bygherren ikke anså sig for forpligtet til at betale for HE’s byggepladsforlængelse. HE anførte: »Se venligst nedenstående e-mail.
Byggepladsomkostninger ifm. Byggepladsforlængelse, vil blive pålagt jer. Evt. krav om dagbod fra bygherre, vil også blive pålagt jer.«
Ved sms af 27. december 2016 til UE angav HE endvidere:
»…Vi er ved at miste to store kunder fordi i ikke har styr på det, og vores dagbod vil sammen med byggepladsomkostninger blive pålagt jer«
Den 7. april 2017 kl. 12:15 videresendte HE bygherrens varsel af 27. januar 2017 af et muligt erstatningskrav mod HE efter AB 92 § 25 med følgende bemærkning: »Du får lige denne mail som dokumentation på bygherres krav på dagbod. …«
Samme dag kl. 13:47 rejste HE krav om dagbod på 130.000 kr. svarende til det krav, som er gjort gældende til kompensation under denne sag, som følger: »Oprindelig aflevering af plateauet var fredag den 25/11-2016 jf. tidsplan af 1. oktober 2016.
På mødet den 4/4 acceptere[de] bygherre det færdige resultat af plateau nr. 2 …

Dagbod er opgjort til kr. 130.000,- ex. moms.«
Mailen af 5. december og sms’en af 27. december 2016 må efter deres indhold forstås sådan, at HE ville kræve dagbod og erstatning efter § 14 i entrepriseaftalen, hvis HE selv blev pålagt dagbod eller erstatning af bygherren.
HE har først i sin anden mail af 7. april 2017 rejst krav om dagbod, uafhængigt af om HE’s bygherre rejste dagbodskrav overfor HE. På det tidspunkt havde bygherren taget det udførte i brug, og parterne er enige om, at arbejdet dermed måtte anses for afleveret. Under disse omstændigheder finder voldgiftsretten, at HE har fortabt adgangen til at kræve dagbod som følge af for sen behørig varsling. Den omstændighed, at dagbodskravet alene er fremsat til kompensation, medfører ikke, at det fortabte krav kan danne grundlag for modregning, jf. herved Højesterets dom af 29. marts 2019, i sag 19/2018, Sydbank A/S mod A.

Resultat påstand 1
Samlet set betyder dette, at voldgiftsretten tager UE’s påstand 1 til følge med 146.217,44 kr. med rente efter § 17 i entrepriseaftalen vedrørende BH, …vej, af 44.792,50 kr. fra den 1. januar 2017, af 65.074,94 kr. fra den 1. marts 2017 og af 14.850 kr. fra den 1. juni 2017 samt rente efter rentelovens § 3, stk. 2, jf. § 5, af 21.500 kr.
fra den 1. januar 2017.
Ad påstand 2 – nedskrivning af garanti for …gadeentreprisen UE har gjort gældende, at der ikke er mangler ved den af UE udførte underentreprise vedrørende …gade, som kan berettige HE til som sket at nægte at nedskrive den af UE stillede garanti. Under alle omstændigheder er eventuelle mangelsindsigelser fortabt som følge af manglende rettidig og behørig reklamation.
HE har under henvisning til, at der mellem bygherren og HE verserer en voldgiftssag ved Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed om blandt andet af bygherren hævdede mangler ved murerarbejdet, heroverfor gjort gældende at være berettiget til at undlade at nedskrive den af UE stillede garanti.
Det følger af AB 92 § 6, stk. 4, at entreprenørens sikkerhed nedskrives til 2 % af entreprisesummen 1 år efter afleveringstidspunktet, medmindre bygherren forinden skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald nedskrives sikkerheden, når manglerne er afhjulpet.
Efter AB 92 § 28 stk. 1, 2. pkt. påhvilede det HE at afholde afleveringsforretning med UE ved dennes færdigmelding. HE skulle ligeledes afholde 1-årsgennemgang. HE har efter det i sagen oplyste hverken afholdt afleveringsforretning eller 1-årsgennemgang med UE. Det er således alene mellem bygherren og HE, at der er afholdt afleveringsforretning og 1-årsgennemgang, jf. afleveringsprotokol af 12. januar 2017 og notat om 1-årsgennemgang den 16. februar 2018.
HE har ved mail af 22. maj 2017 sendt UE en liste med de mangler, som bygherren på det tidspunkt havde påberåbt sig overfor HE, herunder forskellige mangler ved murerarbejdet. Ifølge listen var visse af manglerne anerkendt af HE, mens et betydeligt antal var afvist eller betegnet som uafklarede. UE har efter det forklarede foretaget udbedring af visse af de i listen nævnte mangler.
Der er ikke noget, som understøtter, at HE i tiden herefter har krævet, at UE skulle foretage yderligere udbedring eller i øvrigt har henvendt sig til UE om mangler ved underentreprisen. Det må således lægges til grund, at UE først på ny har hørt om (bygherrens) mangelsindsigelser, da UE selv henvendte sig til HE om resultatet af 1-årsgennemgangen den 18. august 2018.
Voldgiftsretten finder, at det ikke ved HE’s mail af 22. maj 2017 er gjort klart, om og i givet fald i hvilket omfang, at HE ville videreføre bygherrens mangelsindsigelser over for HE til UE. Mailen kan derfor ikke anses for et krav om afhjælpning af mangler, jf. AB 92 § 6, stk. 4. Herefter og da HE ikke i øvrigt har påvist at have fremsat et sådant krav, har UE krav på nedskrivning af den stillede garanti.
Voldgiftsretten tager som følge heraf UE’s påstand 2 til følge.

Sagsomkostninger
UE har fået medhold i påstand 2 og har fået delvis medhold i påstand 1 om betaling af 307.229,95 kr. med et beløb på 146.217,44 kr. Sagen blev oprindeligt anlagt med en påstand svarende til påstand 1 på 556.466,50 kr., hvilket i replikken blev forhøjet til 581.466,50 kr. Efter sagens anlæg har HE betalt 280.236,56 kr. inkl. moms med tillæg af renter af det påstævnte beløb. Samlet set har UE dermed i relation til påstand 1 vundet 426.454 kr. inkl. moms ud af 581.466,50 kr. UE har desuden fået medhold i påstand 2. UE må dermed anses for i det væsentlige at have vundet sagen. HE skal derfor betale sagsomkostninger til UE til dækning af udgift til advokat ekskl. moms med 60.000 kr. Ud over værdien af det vundne er der ved fastsættelsen af sagsomkostningerne lagt vægt på sagens forløb og omfang.
HE skal desuden betale de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen.