TBB2026.328 / Sag nr. C-16469

1. Indledning

Mellem klager, bygherre BH, og indklagede, garant G A/S, herefter G, er der opstået en tvist om hvorvidt den sagkyndiges beslutning af 30. maj 2023 om stillet sikkerhed i sag G-3279 skal omgøres.

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgift 2018« bestående af ingeniør, arkitekt og landsdommer, medsidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling

Klagers påstande:                                                                                                                                                                         Påstand 1:

Den sagkyndiges afgørelse af den 30. maj 2023 ad sagens realitet omgøres, og G                                                                                                                                                                                                                    tilpligtes at betale 2.722.091,35 kr. til BH svarende til differencen mellem det udbetalte                                                                                                                                                                                                              beløb af 5.444.182,71kr. og den fulde garantisum af 8.166.274,06. kr. Påstand 2:

Den sagkyndiges afgørelse af den 30. maj 2023 ad sagsomkostninger omgøres, således                                                                                                                                                                                                          at G tilpligtes at betale sagens omkostninger, 36.000,00. kr.

Indklagedes påstand:                                                                                                                                                                    Frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et af voldgiftsretten fastsat mindre beløb.

Hovedforhandling har fundet sted i lokaler.

BH-V1, advokat A1, advokat A2, advokat A3 og BH-R, bygherrerådgiver for BH, har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Sagsfremstilling BH indgik i juli 2020 som bygherre totalentreprisekontrakt i henhold til ABT 18 med TE, om projektering og udførelse i totalentreprise af udbygning og modernisering af idrætscenteret samt af tilhørende udearealer for en samlet entreprisesum på 54.441.827,10 kr. ekskl. moms, svarende til 68.052.283,90 kr. inkl. moms. I henhold til kontraktens punkt 13 skulle TE over for BH stille sikkerhed efter ABT 18 § 9 med et beløb på 8.166.274,06 kr. svarende til 15 % af entreprisesummen ekskl. moms.

Entreprenørgarantien blev af TE efterfølgende tegnet hos G for den anførte sum på 8.166.274,06 kr.

TE påbegyndte i foråret 2021 arbejdet, der fortsatte indtil selskabets konkurs ved dekret afsagt af Skifteretten. Som kuratorer blev udpeget advokat … og advokat …, X Advokater.

Sagen angår spørgsmålet, om G har været berettiget til efterfølgende i henhold til ABT 18 § 9, stk. 3, at nedskrive sikkerheden fra 15 % til 10 %, og om G således alene har været forpligtet til som sket at udbetale 5.444.182,70 kr. under garantien og ikke den fulde garantisum på 8.166.274,06 kr. Forskelsbeløbet udgør beløbet på 2.722.091,35kr. i BH’s påstand 1.

Der blev den 30. maj 2023 truffet sagkyndig beslutning om den stillede sikkerhed (Voldgiftsnævnets sagsnummer G-3279). Ved beslutningen blev BH’s anmodning om udbetaling af yderligere beløb under G-forsikringen/garantien ikke taget til følge, og det blev samtidig bestemt, at BH skulle betale omkostningerne ved Voldgiftsnævnets og den sagkyndiges behandling af sagen.

Omkostningerne til honorar, opstartsgebyr og serviceafgift blev opgjort til samlet 36.000 kr. svarende til beløbet i BH’s påstand 2.

BH har i medfør af ABT 18 § 65, stk. 10, indbragt beslutningen for voldgiftsretten.

Det hedder i den sagkyndige beslutning bl.a.: »… Sagens anlæg og iværksættelse

Advokat A5 har på vegne G (i det følgende G) den 12. april 2023 indgivet anmodning om beslutning om stillet sikkerhed i en tvist med BH v/ advokat A1.

Parterne har aftalt, at sagen skal behandles efter Voldgiftsnævnets »Regler for beslutning om stillet sikkerhed 2018.«.

Der er stillet garanti af 19. november 2020 med garanti nr. ….

Sagen angår en tvist mellem parterne om, hvorvidt hele garantibeløbet på 8.166.274,06 kr., svarende til 15 % af entreprisesummen, skal udbetales til bygherren, eller om der kun skal udbetales 5.444.182,71 kr., svarende til 10 %af entreprissummen.

Voldgiftsnævnet har ved e-mail af 28. april 2023 efter høring af parterne udpeget fhv. landsdommer som sagkyndig i sagen. … Parterne har under sagens forberedelse fremlagt følgende processkrifter og bilag… … Parternes påstande

Efter at G har udbetalt 5.444.182,71 kr. til BH, har G nedlagt endelig påstand om, at BH’s anmodning om udbetaling af yderligere beløb under garantien ikke tages til følge.

BH har nedlagt påstand om, at anmodningen om udbetaling af den fulde garantisum på 8.166.274 kr., svarende til15 % af entreprisesummen, tages til følge.

Oplysningerne i sagen

Den 7. juli 2020 indgik BH som bygherre og TE som entreprenør en totalentreprisekontrakt vedrørende projektering og udførelse af en udbygning og modernisering af BH i … for en entreprisesum på 54.441.828,10 kr. ekskl. moms.

ABT 18 var gældende for entreprisen.

Den 19. november 2020 stillede G i medfør af ABT 18 § 9 på TE’s foranledning en garanti på 8.166.274,06 kr., som sikkerhed for opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser i henhold til entreprisekontrakten. Ifølge garantiteksten nedskrives garantien til 10 % af entreprisesummen, når aflevering har fundet sted.

Den 5. maj 2022 blev TE erklæret konkurs.

Den 6. maj 2022 opfordrede G BH til at indhente en stadeopgørelse, udført af en uvildig sagkyndig, udmeldt af Voldgiftsnævnet.

BH’s advokat foreslog den 10. maj 2022 kurator, at konkursboets stillingtagen til, hvorvidt boet ville indtræde i entrepriseaftalen, blev udskudt, indtil der var afholdt stadeforretning, og det var undersøgt, om en anden entreprenør ville færdiggøre entreprisen.

BH orienterede samtidig G om henvendelsen og oplyste, at man hurtigst muligt ville indhente en stadeopgørelse.

BH forsøgte herefter at overdrage totalentreprisekontrakten til en anden entreprenør. BH modtog den 7. juli 2020 et tilbud på færdiggørelse af entreprisen fra E på 33.920.000 kr. ekskl. moms. Antagelsen af tilbuddet ville ifølge BH’s opgørelse medføre en fordyrelse af byggeriet på i alt 25.396.605,90 kr. ekskl. moms.

Den 3. juni 2022 anmodede BH Voldgiftsnævnet om at udpege en skønsmand til at foretage stadeforretning. Stadeforretningen blev foretaget en 9. juni 2022 og erklæringen forelå den 24. august 2022 (dateret den 24.september 2022).

Konkursboet var ved stadeforretningen repræsenteret ved advokat A3, X Advokater. Ifølge BH skulle advokaten have tilkendegivet, at han også repræsenterede G.

Det fremgår af skønsmandens erklæring, at det blev aftalt, at skønsmanden kun skulle besvare et spørgsmål om, hvad byggeriets stade kunne opgøres til og et spørgsmål om, hvad omkostningerne til færdiggørelse af byggeriet skønnedes at andrage, hvorimod spørgsmål om evt. mangler ved det udførte arbejde blev udskudt.

Ifølge skønsmanden ville omkostningerne til færdiggørelse af entreprisen udgøre 23.309.000 kr. ekskl. moms. Efterfradrag af restentreprisesummen på 14.015.394,10 kr., skønnedes entreprisen at kunne færdiggøres med en fordyrelse på 9.293.605,90 kr. ekskl. moms.

Efter afholdelsen af stadeforretningen den 9. juni 2022, rettede BH den 11. august 2022 henvendelse til advokat A3 om drøftelse af muligheden for på baggrund af resultatet af tilbudsindhentningen på det foreliggende grundlag at få frigivet garantien.

Advokaten erklærede at ville vende retur.

Den 18. august 2022 rykkede BH for svar.

Efter modtagelsen af stadeopgørelsen bad BH den 29. august 2022 advokat A3 om at formidle et møde medkurator og G til drøftelse af staderapporten, hvilket advokaten lovede at gøre.

BH’s advokat anmodede herefter Voldgiftsnævnet om at stille skønssagen i bero, indtil BH havde drøftet den fremsendte stadeopgørelse og sagens videre forløb med kurator og G og afklaring af behovet for besvarelse af spørgsmål 3 og 4.

Skønssagen blev herefter stillet i bero til den 10. oktober 2022.

BH rykkede igen advokat A3 for svar den 2. september og 13. september 2022.

Ifølge BH kontaktede advokat A6, X Advokater, den 3. oktober 2022 på vegne G telefonisk BH’s advokat og lovede at komme med et forslag til en løsning.

Den 16. november 2022 rykkede BH advokat A6 for svar, men advokaten vendte ikke tilbage.

Den 2. marts 2023 meddelte BH G, at man formelt ville begære træk på garantien.

Den 27. marts 2023 anmodede BH G om udbetaling af garantien.

Parternes synspunkter

G har med henvisning til Højesterets afgørelse i sagen U.2019.449 til støtte for sin påstand gjort gældende, at stadeopgørelsen i sagen er trådt i stedet for afleveringsforretningen i relation til nedskrivning af garantien, således at garantien er nedskrevet til 10 % af entreprisesummen, svarende til 5.444.182,71 kr., hvilket beløb er udbetalt.

G har gjort gældende, at det er uden betydning, at der ikke er sket en formel ophævelse af entrepriseaftalen. Det afgørende i sagen for Højesteret var således, at entreprenørens ret og pligt til at færdiggøre entreprisen var ophørt.

Det foreligger desuden andre sagkyndige beslutninger, hvor man heller ikke har tillagt det betydning, at der ikke var sket en formel ophævelse af entrepriseaftalen.

Som det fremgår af korrespondancen mellem parterne har der ikke været tvivl om, at konkursboet ikke agtede at indtræde i kontrakten og færdiggøre entreprisen.

Indtrædelsesspørgsmålet blev alene tilbageholdt med henblik på at afsøge muligheden for at overdrageentrepriseaftalen til en ny entreprenør.

Konkursboet har således på intet tidspunkt tilkendegivet, at det agtede at indtræde i entreprisekontrakten, eller i øvrigt ageret på en måde, der kan sidestilles med en indtræden. Da konkursboet ved konkursen indstillede samtlige arbejder på entreprisen og forlod pladsen og ikke har taget initiativ til at indtræde i aftalen, må ophævelsen desuden være sket ved konkursboets handling.

G har videre anført, at stadeopgørelsen må anses for endelig ved fremsendelsen den 24. august 2022.

Skønsmanden har således besvaret samtlige spørgsmål vedrørende entreprisens stade. Det må anses for uvedkommende, at der herefter ikke er besvaret spørgsmål vedrørende mangler.

Da stadet blev endeligt opgjort den 24. august 2022, havde BH rig mulighed for at opgøre et (som minimum) foreløbigt krav på dette tidspunkt.

Desuden kunne BH allerede den 11. august 2022, hvor resultatet af tilbudsindhentningen forelå, have opgjort og fremsat et krav under garantien.

G har bestridt, at de løbende henvendelser til boet og G i perioden efter stadeopgørelsens fremkomst skulle kunne sidestilles med en egentlig betalingsanmodning.

De mails, der er sendt, opfylder ikke betingelserne i ABT 18 § 9, stk. 9, til en betalingsanmodning.

Det kan heller ikke have været BH’s opfattelse, da man den 2. marts 2023 varslede, at man i nærmeste fremtid ville begære træk på garantien.

BH har overordnet til støtte for sin påstand gjort gældende, at der ikke er sket nedskrivning af den omhandlede garanti fra 15 til 10 %.

BH har bl.a. anført, at stadeforretningen ikke formelt var afsluttet på det tidspunkt, hvor BH anmodede om udbetaling af garantien. Der forelå kun en foreløbig stadeopgørelse, hvor alene spørgsmål 1 og 2 ud af 4 spørgsmål var besvaret.

Baggrunden for beslutningen om i første omgang at udskyde besvarelsen af spørgsmål 3 og 4 var at finde ud af, om staderegistreringen i sig selv gav tilstrækkeligt grundlag for udbetaling af den fulde garantisum. Derfor blev Voldgiftsnævnet bedt om at stille sagen i bero.

Efter modtagelsen af skønsmandens besvarelse den 24. august 2022 fortsatte dialogen vedrørende udbetaling af garantien, og G stillede gentagne gange BH en snarlig stillingtagen i udsigt.

Særligt set i lyset af mailkorrespondancen mellem parterne i perioden fra den 11. august til den 16. november 2022 kan G således ikke have været i berettiget tvivl om hverken arten eller omfanget af den påståede misligholdelse, eller at BH’s krav oversteg garantisummen.

Uanset om tilkendegivelserne fra G skyldes, at G illoyalt har spekuleret i at trænere sagen med henblik på at krævegarantien nedskrevet til 10 %, eller om G reelt har haft til hensigt at medvirke til en udbetaling af garantien på det foreliggende grundlag, skal det ikke under disse omstændigheder komme BH til skade, at en formel anmodning først er fremsat den 27. marts 2023. G har derfor ikke været berettiget til at anse garantien for nedskrevet fra 15 %til 10 % af entreprisesummen.

Såfremt den sagkyndige måtte finde, at skønsmandens besvarelse af 24. august 2022 må anses for endelig med den konsekvens, at BH på dette tidspunkt eller i umiddelbar forlængelse heraf skulle fremsætte anmodning om udbetaling af garantien for at forhindre nedskrivning, gøres det gældende, at korrespondancen mellem BH og G/dennes advokat i perioden fra 10. maj 2022 til 16. november 2022 efter sin art og indhold samt omstændighederne i øvrigt reelt var udtryk for en anmodning om udbetaling af den fulde garanti og således skal sidestilles hermed, og at formkravene til en udbetalingsanmodning i ABT 18 § 9, stk. 9, 1. pkt. er iagttaget.

Den sagkyndiges bemærkninger

Ifølge den garanti, der er stillet af G som sikkerhed for opfyldelsen af entreprenørens forpligtelser og i overensstemmelse med ABT 18 § 9, stk. 3, nedskrives garantien til 10 % af entreprisesummen, når aflevering har fundet sted. Nedskrivningen sker automatisk.

Højesteret har i afgørelsen U.2019 p. 446 fastslået, at i et tilfælde, hvor en bygherre i forbindelse med en entreprenørs konkurs har ophævet entrepriseaftalen og gennemført en stadeforretning, må stadeforretningen sidestilles med aflevering i relation til en garantierklærings vilkår om, at garantien udgør 15 % af entreprisesummen, indtil aflevering har fundet sted.

Højesteret har i sin begrundelse anført, at entreprenørens ret og pligt til at færdiggøre entreprisen ophørte ved ophævelsen, og at entreprenørens arbejde derfor skulle anses for afsluttet ved stadeopgørelsen efter stadeforretningen.

I denne sag har BH ikke formelt ophævet entrepriseaftalen, og konkursboet har ikke meddelt, at boet ikke ønskede at indtræde i kontrakten.

Det lægges til grund, at dette ikke er sket, fordi BH ønskede at bevare muligheden for at overdrageentreprisekontrakten til en anden entreprenør.

Da konkursboet ikke havde meddelt, at boet ville indtræde i kontrakten, og da der på BH’s foranledning var afholdt stadeforretning, må entreprenørens arbejde anses for afsluttet i den stand, som blev konstateret vedstadeopgørelsen den 9. juni 2022.

Stadeforretningen den 9. juni 2022 og modtagelsen af staderapporten den 24. august 2022 må derfor sidestillesmed aflevering i relation til garantiens vilkår om nedskrivning.

Det kan ikke føre til et andet resultat, at et spørgsmål om mangler var udskudt til evt. senere stillingtagen.

Spørgsmålet er herefter, om BH’s henvendelser til G forinden modtagelsen af stadeopgørelsen eller i nær tilslutning hertil, kan anses for et træk på garantien eller kan sidestilles hermed.

Selv om den sagkyndige finder, at BH med rette har kunnet gå ud fra, at tilkendegivelserne fra X Advokater, som både repræsenterede konkursboet og G, om at ville deltage i drøftelser om frigivelse af garantien, var udtryk for, at de ønskede at medvirke til en løsning på udbetalingsspørgsmålet, findes BH’s henvendelser ikke at kunne anses som en anmodning om udbetaling af garantien, som opfylder betingelserne i ABT 18 § 9 , stk. 9, eller at kunne sidestilles hermed.

Det bemærkes, at BH i en mail af 2. marts 2023 – 5 måneder efter den seneste reaktion fra X Advokater – anfører, at denne i den nærmeste fremtid formelt ville begære garantien udbetalt, hvorfor BH heller ikke selv har ment, at en sådan allerede var fremsat.

Den sagkyndige finder, at entreprenørgarantien således var nedskrevet til 10 %, da BH den 27. marts 2023 anmodede om udbetaling af garantien.

På baggrund af ovenstående træffes følgende

BESLUTNING BH’s anmodning om udbetaling af yderligere beløb under G Garanti nr. … tages ikke til følge.

BH skal betale omkostningerne ved Voldgiftsnævnets og den sagkyndiges behandling af sagen efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet. …« Supplerende til sagsfremstillingen i den sagkyndige beslutning: Forud for, at TE den 5. maj 2022 blev taget under konkursbehandling, havde BH gennem sin advokat ved brev af 3.marts 2022 reklameret over mangler ved lofterne bl.a. i svømmehallen og havde rejst krav om, at der skete udbedring, og i forlængelse heraf blev der udarbejdet skønstema med henblik på iværksættelse af syn og skøn. Der var i skønstemaet, der var forholdsvis omfattende, rejst spørgsmål om mangler ved en række forhold.

Vedrørende korrespondancen omtalt i afgørelsen hedder det i brevet af 6. maj 2022 fra G til BH om indhentelse af en stadeopgørelse bl.a.:

»… Som følge af konkursen skal vi opfordre Dem til at indhente en stadeopgørelse, udført af en uvildig sagkyndig, udmeldt af Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. Stadeopgørelsen bør opgøre sagens stade, herunder hvilke arbejder, der ikke er udført, den resterende entreprisesum, udbetalte beløb under entreprisen, eventuelle ekstraarbejder og eventuelle fejl og mangler ved det udførte arbejde. …« I brevet af 10. maj 2022 fra BH’s advokat til kuratorerne anførte advokaten, at BH i øjeblikket var i færd med at indhente oplysninger og dokumentation vedrørende byggeriets økonomiske stade, og at man havde modtaget brevet af 6. maj 2022 fra G med opfordring til at indhente en stadeopgørelse. I brevet hedder det videre bl.a.: »… Totalentreprisekontrakten…er indgået efter offentligt udbud afholdt af BH, idet entreprisen er underlagt udbudsreglerne. Det er derfor afgørende for at begrænse min klients tab som følge af konkursen, at entreprisen søges overdraget til en ny entreprenør, som kan færdiggøre arbejderne, uden at den eksisterende entrepriseaftaleophæves, og en ny udbudsrunde gennemføres. …det er en forudsætning for at overdragelse kan finde sted uden en ny udbudsprocedure, at entrepriseaftalen ikkeophæves forinden aftalen overdrages.

Jeg har således med advokat A6 drøftet muligheden for, at kuratellet afventer at tage stilling til hvorvidt konkursboet indtræder i entrepriseaftalen, ligesom BH afventer at afkræve kuratellets stillingtagen hertil, jf. ABT §59, stk. 2.

I forlængelse heraf skal jeg foreslå, at det mellem BH og TE under konkurs aftales, at konkursboets stillingtagen til, hvor vidt konkursboet vil indtræde i entrepriseaftalen, udsættes indtil der er afholdt stadeforretning, og gjort bestræbelser på at antage en ny entreprenør til færdiggørelse af entrepriseaftalen. Såfremt dette aftales, vil jeg snarest muligt anmode Voldgiftsnævnet for Byggeri og Anlæg om at udmelde en skønsmand til gennemførelse af stadeforretning, mens BH allerede nu arbejder på at finde en ny entreprenør til overtagelse af entreprisen.

Jeg imødeser konkursboets bekræftelse på, at der er enighed om at anvende den ovenfor beskrevne fremgangsmåde i sagen.

…« Den samtidige orientering af G, som er omtalt i afgørelsen, skete ligeledes ved brev af 10. maj 2022 fra BH’s advokat til G. I brevet, hvor brevet af s.d. til kuratellet var vedlagt, orienterede advokaten om, at man repræsenterede BH i sagen, hvorfor fremtidig korrespondance skulle rettes til advokaten. I brevet, der indeholdt en nærmere redegørelse for situationen, og hvori det blev tilkendegivet, at man hurtigst muligt ville tage skridt til at indhente en stadeopgørelse, hedder det afslutningsvist: »…

Jeg vil naturligvis holde G løbende orienteret i sagen og vender tilbage, når der er nyt.

Såfremt G måtte have spørgsmål, eller der i øvrigt måtte være forhold, som G ønsker at drøfte nærmere, står jeg naturligvis til rådighed. …« BH udarbejdede efterfølgende med bistand fra BH-R fra R en mangelliste dateret 19. maj 2022, hvori en rækkeforhold vedrørende de forskellige bygningsafsnit var beskrevet.

I begæringen af 3. juni 2022 om staderegistrering var der under punkt 2 »Registreringstema« i spørgsmål 1 og 2 om stadet spurgt til, hvad omkostningerne til færdiggørelse af byggeriet skønnedes at andrage, mens der i spørgsmål 3 var spurgt til mangler med henvisning til bygherres registreringer af mangler, og i spørgsmålet 4 var der på baggrund af besvarelserne i spørgsmål 1-3 spurgt til, hvor lang tid det måtte forventes at tage med hensyn til byggeriets færdiggørelse til aflevering uden væsentlige mangler, når byggeriet blev genoptaget.

Af stadeopgørelsen af 24. august 2022 udarbejdet af skønsmand Thomas P. Thomsen fremgår om tilstedeværende under skønsforretningen den 9. juni 2022, at TE under konkurs var repræsenteret ved advokat A3. Det fremgår ikke, at advokaten tillige skulle været mødt for G, og det fremgår heller ikke, at G skulle være mødt eller i øvrigt repræsenteret under skønsforretningen.

I det af BH indhentede tilbud dateret 7. juli 2022 fra E på færdiggørelse af entreprisen, som således forelå forud for den 24. august 2022, hvor skønsmandens stadeopgørelse forelå, var der ud over tilbudsprisen på 33.920.000 kr. ekskl. moms opregnet en række overslag på tillægspriser, og der var nævnt en række væsentlige forbehold bl.a. i forhold til mangler, hvor udbedring heraf ikke var indeholdt i tilbudsprisen.

I mailen af 11. august 2022, hvor BH gennem sin advokat rettede henvendelse til X Advokater ved advokat A3,henvistes til, at der havde været rettet henvendelse til i alt fem totalentreprenører, hvoraf alene E havde ønsket at afgive tilbud. Baseret på det indhentede tilbud blev det anført, at en antagelse af tilbuddet fra E set i forhold til restentreprisesummen ville indebære en fordyrelse af entreprisen på samlet mere end 20 mio. kr. ekskl. moms. Det blev i mailen videre anført, at det trods store bestræbelser havde vist sig, at en overdragelse af entreprisekontrakten ikke var mulig inden for rammerne af de udbudsretlige regler. Afslutningsvist hedder det i brevet:

»…

Som bekendt afventer vi på nuværende tidspunkt at modtage stadeopgørelsen fra skønsmand. Henset til resultatet af tilbudsindhentningen skal jeg dog tillade mig at foreslå, at parterne i nærmeste fremtid mødes til en drøftelse af mulighederne for en frigivelse af garantien på det foreliggende grundlag, hvorfor jeg gerne hører, om I som repræsentant for G og kurator i konkursboet efter TE ønsker at stille op hertil. Af hensyn til BH’s mulighed i forbindelse med det videre forløb skal jeg høfligst anmode om, at konkursboets stillingtagen til, hvorvidt konkursboet ønsker at indtræde i totalentreprisekontrakten, fortsat udsættes indtil videre.

…« I mail samme dag svarede advokat A3: »Hej … Lige over. Vi vender retur.«.

I henvendelsen den 18. august 2022, hvor BH i mail rykkede for svar, skrev advokat A2 til advokat A3 og spurgte til, om man havde nogen fornemmelse af, hvornår der kunne forventes »en tilbagemelding fra kuratellet og G«. I tilknytning hertil var det anført, at man i relation til BH’s muligheder for færdiggørelse af byggeriet håbede, at en eventuel dialog vedr. frigivelse af garantien ville kunne indledes snarest muligt.

I stadeopgørelsen fra skønsmanden, der forelå den 24. august 2022, var omkostningerne til færdiggørelse af byggeriet i henhold de stillede spørgsmål 1 og 2 som anført opgjort til 23.309.000 kr. ekskl. moms.

I henvendelsen den 29. august 2022 fra BH om bl.a. formidling af et møde, der skete i en mail fra advokat A2 til advokat A3, anførtes nærmere, at man kommende onsdag havde aftalt møde med BH til gennemgang og drøftelse af den modtagne staderapport, og at man om muligt ønskede et kort møde med kurator/G forud herfor. Man bad i forlængelse heraf om en tilbagemelding, så der kunne findes et tidspunkt, der passede de respektive deltagere.

I mail samme dag svarede advokat A3 »Selvfølgelig. Du hører fra os.«

Som anført anmodede BH herefter Voldgiftsnævnet om at sætte sagen i bero, og den 2. september og på ny den 13. september 2022 rykkede BH gennem deres advokat X Advokater for svar. I henvendelsen den 13. september 2022, der var i en mail fra advokat A2 til advokat A3, hedder det med henvisning til, at man endnu var uden svar på mailen af 11. august 2022 bl.a.: »… Jeg formoder, at det er i alle interesse, at det afklares, om det er muligt at nå til en aftale vedrørende frigivelse af garantien på det foreliggende grundlag, således at yderligere – og unødigt fordyrende – processkridt så vidt muligt undgås. Vi hører derfor gerne fra jer hurtigst muligt.

Som bekendt har Voldgiftsnævnet sat sagen i bero indtil den 10. oktober 2022. …« Henvendelsen den 16. november 2022, hvor BH rykkede advokat A6 fra X Advokater for svar, skete i mail fraadvokat A2. I mailen til advokat A6 hedder det bl.a.: »… Med henvisning til behagelig telefonsamtale den 3. oktober hører jeg gerne, hvornår du/I forventer at kunne vende tilbage over for os?

Som jeg forstod det, ville du vende tilbage, når du havde haft lejlighed til at drøfte vores anmodning om udbetaling af garantien på det foreliggende grundlag med G – om muligt med et konkret forslag til hvordan en sådanudbetaling eventuelt vil kunne finde sted og på hvilke vilkår.

…« Som anført blev henvendelsen ikke besvaret.

I henvendelsen af 2. marts 2023 fra BH, der skete ved en mail fra advokat A2 til advokat A6, henvistes til, at man forsat var uden svar på mailen af 16. november 2022. Det blev endvidere anført, at man i den mellemliggende periode havde »arbejdet intenst på at finde en løsning«, hvorved entreprisen kunne »færdiggøres hurtigst og billigt muligt og således med mindst muligt tab til følge, da man som tidligere oplyst…måtte sande, at det desværre ikkeville være muligt at overdrage den indgåede entreprisekontrakt inden for rammerne af de udbudsretlige regler«. I mailen hedder det afslutningsvist: »…

Hos BH er man derfor nu ved at have dannet sig et fyldestgørende overblik over byggesagens samlede økonomi, herunder den samlede fordyrelse som følge af TE’s konkurs – og helt som forventet er der tale om en fordyrelse, der langt overstiger skønsmandens vurdering i vedhæftede staderapport af 24. august 2022.

På baggrund af ovenstående vil jeg i nærmeste fremtid formelt begære træk på den stillede entreprisegaranti(garanti nr. …) i medfør af ABT 18 § 9, stk. 9.

Jeg hører i den forbindelse gerne, om anmodningen skal tilstilles dig/jer som advokat for G eller G direkte. …« Anmodningen af 27. marts 2023 fra BH om udbetaling af garantien skete ved brev fra advokat A1 stilet til henholdsvis G, kuratorerne i konkursboet samt til advokat A6, X Advokater. I brevet hedder det bl.a.: »… På vegne af BH skal jeg hermed anmode om udbetaling af ovennævnte garanti i medfør af

ABT 18 § 9, stk. 9. … Siden modtagelse af den foreløbige staderapport har man hos BH arbejdet intenst på at finde en løsning, hvorved den igangværende totalentreprise kan færdiggøres hurtigst og billigst muligt og således med mindst muligt tab til følge. … Den resterende del af bygge- og anlægsarbejderne er blevet opdelt og udbudt i to etaper, som forventes afsluttet omkring den 1. september 2023.

Hos BH er man derfor nu ved at have dannet sig et fyldestgørende overblik over byggesagens samlede økonomi, herunder den samlede fordyrelse som følge af TE’s konkurs. Helt som forventet er der tale om en fordyrelse, der langt overstiger skønsmandens vurdering i vedhæftede staderapport af 24. august 2022.

Således viser en samlet opgørelse af byggesagens økonomi på nuværende tidspunkt, at udgifterne til færdiggørelse af bygge- og anlægsprojektet beløber sig til mindst 33 mio. kr. ekskl. moms, hvilket medfører en samlet, forventet fordyrelse på ikke under 18,9 mio. kr.

Som bilag 5 vedlægges byggeregnskab af 13. marts 2023. … På baggrund af ovenstående skal jeg således anmode om udbetaling af den stillede sikkerhed, kr. 8.166.274,06 kr. inden 10 arbejdsdage, jf. ABT 18 § 9, stk. 9. …«

4. Forklaringer BH-V1 har bl.a. forklaret, at hun var formand for både idrætsforeningens bestyrelse og for byggeudvalget. Der var inden konkursen konstateret problemer med bl.a. lofterne, men det var dog et mindre problem i forhold til selve konkursen. Så vidt hun kunne vurdere, forløb byggeriet frem til konkursen nogenlunde, som det skulle. Hun så brevet af 6. maj 2022 fra G, som blev givet videre til deres advokat, advokat A1.

Hun deltog i skønsforretningen den 9. juni 2022. Hun husker, at advokat A3 mødte på vegne af konkursboet, og at han også mødte for G. Hun husker, at advokat A1 under forretningen spurgte advokat A3, om han også mødte på vegne af G, og at han svarede, at han repræsenterede både konkursboet og G. Hun har ikke kendskab til, om og i givet fald hvordan G var blevet indkaldt til forretningen.

Hun fik efterfølgende referatet for skønsforretningen tilsendt. Hun gjorde ikke opmærksom på eller indsigelse imod, at advokat A3 ifølge referatet alene var mødt for konkursboet. A1 har bl.a. forklaret, at han var advokat for BH også forud for sagen. Han blev kontaktet af BH-V1, efter at det var kommet på tale, at TE var ved at gå konkurs. Det var på hans foranledning, at mangellisten af 19. maj 2022 fra BH-R fra R blev tilvejebragt. Status var, at bl.a. facaden stod åben, og der kom vand ind på loftet. BH er en selvejende institution, og rent udbudsretligt stod man i en situation, hvor arbejderne skulle i et nyt udbud. Da dette ville tagelang tid at gennemføre, ville man gerne undgå en ophævelse af kontrakten, idet der i så fald ikke ville være noget kontraktforhold at indtræde i. Spørgsmålet om, hvorvidt konkursboet ville indtræde i aftalen, blev derfor sat på pause. Det var man fra konkursboets side indforstået med.

Han deltog i skønsforretningen/stadeforretningen den 9. juni 2022. Advokat A3 fra X Advokater mødte både for konkursboet og for G. Han husker tydeligt, at A3 sagde, at han mødte for konkursboet, men også for G.

Der var efter drøftelse enighed om, at det var hensigtsmæssigt i første omgang kun at få besvaret spørgsmål 1 og 2 vedrørende stadet, så det kunne gå hurtigt, idet det herefter formentlig ville vise sig, at det ikke var nødvendigt også med en besvarelse vedrørende manglerne. De ville derved også blive sparet en del skønsomkostninger. Han husker, at de sad i mødelokalet, da dette blev drøftet. Hans medarbejder advokat A2 var med på sagen.

Der blev ikke fra deres kontors side gjort indsigelser eller bemærkninger i øvrigt til referatet for skønsforretningen, hvorefter advokat A3 ifølge referatet alene skulle være mødt for konkursboet. Der var den løbende korrespondance med X Advokater og A3, hvor det tydeligt var forudsat, at X Advokater repræsenterede også G, og efter dette bl.a. sammenholdt med tilkendegivelserne og drøftelserne under skønsforretningen forestillede de sig ikke, at der overhovedet var noget problem i forhold til, at X Advokater selvfølgelig også repræsenterede G.

Det var A2, der havde telefonsamtalen den 3. oktober 2022 med advokat A6 fra X Advokater A2. orienterede ham efterfølgende om indholdet af samtalen, hvorefter advokat A6 havde beklaget den lange svartid og havde givet udtryk for, at der blev arbejdet med en løsning, hvorefter man ville vende tilbage. Ifølge A2 var det under samtalen blevet tilkendegivet, at en udbetaling af hele garantien på dette tidspunkt i givet fald fra G’s side ville være med et forbehold om tilbagesøgning, som ville gælde, indtil der forelå et fyldestgørende overblik over byggesagens samlede økonomi. Det var i parternes fælles interesse, at omkostningerne blev begrænset mest muligt, og for at undgå, at garantien blev udbetalt med forbehold om tilbagesøgning, søgte de derfor i perioden fra november og frem at få det samlede overblik over økonomien, og det var først i slutningen af marts måned 2023, hvor de endelige kontrakter var underskrevet, at der var fuldt overblik over opgørelsen af det reelle tab.

Han mener, at der efter forløbet og den løbende korrespondance reelt var kaldt på garantien langt tidligere i forlængelse af konkursen og korrespondancen i august måned 2022, herunder mailen af 11. august 2022, men selve udbetalingen havde bare efter ønske fra G afventet den endelige opgørelse af økonomien. Han kan ikke sige, hvorfor forholdet vedrørende betaling med tilbagesøgningsforbehold, og at man hos BH var af den opfattelse, at der allerede i august 2022 var kaldt på garantien, ikke blev anført eller omtalt mere direkte i mailen af 2. marts 2023eller i brevet af 23. marts 2023. Han mener, at det efter forløbet var ret åbenbart for alle, at man havde ventet på at få det fulde overblik over tabet.

A2 har bl.a. forklaret, at han deltog i skønsforretningen/stadeforretningen den 9. juni 2022. Han husker, at advokatA3 oplyste, at han mødte for konkursboet, og at han efterfølgende oplyste, at han også mødte som repræsentantfor G. Han var med og overværede, da skønstemaet og de enkelte spørgsmål blev drøftet med skønsmanden. Skønsmanden gav udtryk for, at en besvarelse af alle spørgsmålene var en meget stor opgave, og efter nærmere drøftelser var der enighed mellem A1 og A3 om, at det af hensyn til at spare tid og omkostninger alene var spørgsmålene vedrørende selve stadet, der i første omgang skulle besvares, mens en besvarelse af spørgsmålene om mangler blev udskudt. Da det meget sandsynligt allerede med besvarelsen af spørgsmålene vedrørende stadet ville vise sig, at man var over garantisummen, var det således hensigtsmæssigt, at der ikke blev ofret yderligere tid og omkostninger på besvarelsen af spørgsmålene om mangler.

Forud for mailen af 11. august 2022, som han sendte til advokat A3, havde de talt i telefon sammen. Det var advokat A1, der havde bedt ham ringe til A3, efter at A1 og A3 under stadeforretningen havde talt om at få garantien udbetalt uden at skulle gennem et langstrakt forløb med syn og skøn og voldgift. A1 og A3 havde derfor aftalt at få et møde i stand i forlængelse af stadeforretningen. På tidspunktet for telefonsamtalen og mailen var tilbuddet fra E, som viste, at man var langt over i pris, kommet. Indholdet af mailen er i overensstemmelse med det, som blev drøftet og tilkendegivet under telefonsamtalen. A3 nævnte ikke under telefonsamtalen noget om, at X Advokater ikke repræsenterede G, og A3 tog heller ikke efterfølgende afstand fra det i mailen anførte om, at man fra BH’s side gerne hørte, om man fra X Advokater som repræsentant for G og kurator i konkursboet ville stille op til et møde.

Da de modtog rapporten af 24. august 2022 fra skønsmanden, talte han og A1 om, at skønsmanden beklageligvis ikke havde fanget, at A3 tillige havde været mødt for G. Da de var i løbende dialog med X Advokater og A3 i forhold til såvel konkursboet som G, og da A3 jo også under skønsforretningen udtrykkeligt havde tilkendegivet, at han også repræsenterede G, gjorde de ikke mere ved det. Han mener ikke, at der fra X Advokaters side var nogen tilbagemeldinger på de fremsendte mails og rykkere, herunder heller ikke på de fremsendte mails den 2. og 13. september 2022. Det var først med telefonsamtalen den3. oktober 2022, de hørte fra X Advokater. Det var advokat A6, der ringede ham op for at drøfte sagen. A6 beklagede indledningsvist, at de fra deres side havde været lang tid om at vende tilbage. A6 forklarede nærmere, at årsagen bl.a. var, at det havde været svært at få et svar eller en stillingtagen fra G, men at de arbejdede på en løsning. A6 gav i den forbindelse udtryk for, men det kunne være, at G allerede nu ville betale, men at det i så faldnok ville være med forbehold om tilbagesøgning, hvis de faktiske omkostninger senere viste sig at være lavere end garantibeløbet.

Foreholdt mailen af 2. marts 2023 var det, som han havde forstået advokat A6, et ønske fra G at der skulle foreligge et fyldestgørende overblik over økonomien.

Det kan godt være, at man i brevet af 27. marts 2023 mere formelt kaldte på garantien, men efter forløbet og drøftelserne forud for den 11. august 2022 og telefonsamtalen med advokat A3 samt mailen af 11. august 2022 til ham kan der, som han ser det, ikke hos G og X Advokater have været nogen berettiget tvivl på det tidspunkt om, at det var hele garantibeløbet, der ønskedes udbetalt.

A3 har bl.a. forklaret, at han deltog i stadeforretningen/skønsforretningen den 9. juni 2022 på vegne af konkursboet. Han var ikke blevet bedt om at møde for G, og det gjorde han derfor ikke. Han sad ikke med sagen på deres kontor, og han kendte ikke i forvejen nærmere til sagen. Han var med kun to timers varsel af sin chef, advokatA6, blevet bedt om at deltage i forretningen. Advokat A6 havde skrevet ud om formiddagen, om der var nogen, der havde mulighed for at deltage, og han befandt sig tilfældigvis i Aalborg, hvor han havde været til en konference. Han fik kort inden mødet af A6’s sekretær tilsendt begæringen om staderegistrering.

Han husker, at han havde nogle drøftelser med advokat A1 under mødet, hvor de gik rundt og snakkede. De havde ikke nærmere drøftelser om, hvordan garantien rent praktisk kunne blive udbetalt. Han husker, at de talte om den proces, man nu skulle i gang med, herunder hvordan et eventuelt udbud ville være fremadrettet. Vidnet sidder til daglig med udbudsret som speciale, og han vidste derfor noget om det. Han var bekendt med, at nye prisindhentninger normalt krævede nye udbud da opgaven var et offentligt støttet byggeri. De talte om løst og fast, og hvor ærgerligt det var med det forventede tab, man så ind i.

Han husker ikke nærmere, om der var drøftelser om, hvorvidt kun nogle af spørgsmålene i skønstemaet skulle besvares, men han husker, at skønsmanden bl.a. spurgte til noget underliggende materiale. Har ikke nogen nærmere erindring om, at besvarelsen af skønstemaet for så vidt angår eventuelle mangler blev udskudt.

Han kan ikke genkende, at han under mødet skulle have sagt, at han tillige var der på vegne af G. Han deltog som sagt kun på vegne af konkursboet.

Han husker ikke umiddelbart mailen af 11. august 2022 fra advokat A2, men han husker, at han har talt i telefonmed A2, muligvis et par gange. Han husker ikke nærmere indholdet af samtalen eller samtalerne. De mails, han modtog, sendte han videre til A6, som på deres kontor sad med sagen. Han ved ikke, om X Advokater undervejs i forløbet repræsenterede G. Han har ikke positivt fået at vide, at X Advokater havde noget opdrag. Han forholdt sigikke til indholdet af de mails, han modtog. Han sendte det hele videre til A6, som var sagsbehandler på sagen. Han forholdt sig i den forbindelse ikke til, om A6 var den relevante modtager også i forhold til G. Hans opgave var en ren ekspeditionsopgave. Han havde tilkendegivet på skønsforretningen, at eventuelle efterfølgende henvendelser gerne måtte sendes til hans mail.

Han husker ikke specifikt mailen den 18. august 2022 fra advokat A2, hvor der blev rykket for svar fra kuratellet og G, men han har helt sikkert sendt mailen videre til A6. Mailen den 29. august 2022, hvor man gerne ville i dialog, forholdt han sig heller ikke nærmere til, og også denne mail har han sendt videre til A6. Tilsvarende gælder de efterfølgende mails, som blev modtaget.

Ud over, at han gav A6 en kort briefing om forløbet af stadeforretningen, har han ikke undervejs i forløbet drøftet sagen med A6 eller i øvrigt haft nogen med sagen og sagsbehandlingen at gøre. Han sidder i kontorets afdeling for udbudsret og ikke i afdelingen med konkursret.

BH-R har bl.a. forklaret, at han er medejer af R, og han udarbejdede på foranledning af BH mangellisten af 19. maj 2022. Der er heri beskrevet de mangler, som han visuelt kunne konstatere. Overordnet konstaterede han mange mangler, og herunder væsentlige mangler bl.a. ved loftsplader og taget, der var utæt.

Han deltog i stadeforretningen den 9. juni 2022. Han husker, at de alle sad i et mødelokale, inden de gik rundt, og at advokat A3 her oplyste, at han var fra X Advokater. Han husker, at advokaten oplyste, at han mødte både for konkursboet og for G

Årsagen til, at alene spørgsmål 1 og 2 skulle besvares i første omgang, var navnlig det tidsmæssige, idet skønsmanden inden for rimelig tid havde svært ved at nå også at svare på, om der var omfattende mangler. Der var også et omkostningsmæssigt aspekt i det. Hvis opgørelsen med besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 om stadet viste, hvilket var forventeligt, at man var over garantibeløbet, var det overflødigt at bruge tid og omkostninger på at gennemføre syn og skøn om manglerne.

Efter stadeforretningen havde han dialog mv. i forbindelse med indhentelse af nye tilbud på baggrund af det eksisterende projektmateriale, hvilket førte til, at man modtog tilbuddet fra E.

5. Procedure

BH har supplerende og uddybende til det, der er fremført i forbindelse med den sagkyndige beslutning, nærmere anført blandt andet, at det må lægges til grund, at X Advokater både under stadeforretningen og under det efterfølgende forløb repræsenterede også G. BH kunne med rette anse henvendelserne til X Advokater som henvendelser til G. Hvis X Advokater havde været af den opfattelse, at man ikke repræsenterede G, skulle X Advokater, som forløbet var, loyalt have oplyst herom. Der skal ske identifikation mellem de enkelte medarbejdere hos X Advokater og G, således at alle henvendelserne til X Advokater tillige anses som modtaget af G. Det bærende element i Højesterets afgørelse i sagen U.2019.446 må antages at have været hensynet til garantistiller, som har krav på en afklaring og ikke skal vente på, om krav rejses. Dette hensyn foreligger ikke i nærværende sag, da Gallerede i forbindelse med stadeforretningen og i hvert fald senest i forbindelse med den foreløbige staderapport af24. august 2022, som endog var uden beløbsmæssig opgørelse af påberåbte omfattende og væsentlige mangler, vidste eller burde vide, at det var hele garantisummen, der skulle udbetales. På dette tidspunkt var der således reelt sket træk på den fulde garantisum og i overensstemmelse med de indholdsmæssige krav i ABT 18 § 9. Det fastholdes endvidere, at stadeforretningen ikke var afsluttet, da spørgsmålet om mangler fortsat udestod, og særligt når G selv i sit brev den 6. maj 2022 anviste, at stadeopgørelsen skulle omfatte mangler ud over stadet alene. Det savner mening at sidestille den foreløbige stadeopgørelse med aflevering af entreprisen, idet manglerne var så omfattende, at det med stor sandsynlighed ville have været berettiget at nægte at modtage byggeriet, og garantien ville i så fald ikke være blevet nedskrevet.

Uanset om stadeforretningen måtte anses for afsluttet i forbindelse med, at stadeopgørelsen forelå den 24. august 2022, kan det efter forløbet ikke tillægges afgørende betydning, at der først sent mere formelt blev anmodet om træk på garantien, da det som anført allerede inden den 24. august 2022 og i umiddelbar forbindelse hermed stodklart for G, at der ønskedes udbetaling af hele garantibeløbet. Der gælder aftalefrihed på området, og processen må endvidere i det hele taget anses for at have været suspenderet som følge af parternes korrespondance og realitetsforhandlinger eller i hvert fald G og X Advokaters ageren i henseende hertil i perioden fra maj til november 2022, og de indholdsmæssige krav i ABT 18 § 9 , stk. 9, har samlet set tillige været opfyldt.

Ved vurderingen af, om G har haft ret til at nedskrive garantien, må det endvidere efter almindelige regler og principper om loyalitetspligt i kontraktforhold tillægges betydning, at G under forløbet helt åbenbart har ageret, som om der var forhandlingsvilje, og at der blev arbejdet på en løsning, uden at der fra G’s side tilsyneladende var nogen realitet bag. Det skal endvidere ikke komme BH til skade, at der hos X Advokater ikke har været truffet de fornødne foranstaltninger til afklaring og sikring af, hvilke medarbejdere der repræsenterede de forskellige klienter i sagskomplekset.

G har supplerende og uddybende til det, der er fremført i forbindelse med den sagkyndige beslutning, anført, at G ikke på noget tidspunkt under forløbet, hverken før konkursen og heller ikke efter konkursen og frem til anmodningen udbetaling den 27. marts 2023 har været repræsenteret af X Advokater. G var heller ikke part i skønssagen og var endog ikke berettiget til at møde op, da man ikke var tilsagt. Med hensyn til den løbende korrespondance er det heller ikke dokumenteret, at modtagelsen og besvarelsen heraf hos X Advokater skulle være sket på vegne af G. BH kunne have opfordret X Advokater til at oplyse, om advokatfirmaet repræsenterede G.

Det har ikke påhvilet X Advokater at vejlede en professionel part som BH herom.

Under alle omstændigheder kan X Advokaters ageren ikke tillægges nogen betydning i forhold til G, når G rent faktisk ikke har været repræsenteret af X Advokater. Hvad X Advokater måtte have givet udtryk for eller indtryk af, kan således ikke forpligte G eller i øvrigt komme G til skade.

6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat Det fremgår af ABT 18 § 9, stk. 3, at den stillede sikkerhed, indtil aflevering har fundet sted, skal svare til 15 % af entreprisesummen uden moms, og at sikkerheden herefter skal nedskrives til 10 %. Vilkårene i den af G stillede garanti er i overensstemmelse hermed, og det følger af reglerne, som også anført i den sagkyndige beslutning, at nedskrivningen sker automatisk.

Det følger af bestemmelsen i ABT 18 § 9, stk. 9, at hvis bygherren ønsker udbetaling af den stillede sikkerhed, skaldet skriftligt og samtidigt meddeles entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af det krævede beløb.

Højesteret har i dommen gengivet i U.2019.446 fastslået, at stadeforretningen under de i dommen anførte omstændigheder, hvor entreprenørens ret og pligt til at færdiggøre entreprisen var ophørt med ophævelsen afaftalen, måtte sidestilles med aflevering i relation til garantierklæringens vilkår om, at garantien nedskrives fra 15 %til 10 % af entreprisesummen, når aflevering har fundet sted.

Voldgiftsretten er i relation til stadeforretningen den 9. juni 2022 og modtagelsen af staderapporten den 24. august 2022 enig med den sagkyndige og i den sagkyndiges begrundelse. Ved konkursen indstillede konkursboet arbejderne og forlod pladsen, og det har efter korrespondancen og forløbet i øvrigt være åbenbart, at konkursboet ikke agtede at indtræde i aftalen og færdiggøre entreprisen. Retten og pligten til at færdiggøre entreprisen var således under de foreliggende omstændigheder reelt ophørt, og voldgiftsretten finder – ligesom den sagkyndige – at stadeforretningen og den efterfølgende modtagelse af staderapporten den 24. august 2022 efter det anførte således må sidestilles med en aflevering i henseende til garantiens vilkår om nedskrivning.

Det følger af praksis vedrørende ABT 18 § 9, stk. 9, sammenholdt med stk. 3, at der forholdsvis kort tid eftermodtagelsen af stadeopgørelsen skal fremsættes krav, hvis en automatisk nedskrivning af garantien fra 15 % til 10% skal undgås.

Spørgsmålet er herefter, om BH’s drøftelser med og henvendelser til X Advokater frem til modtagelsen af stadeopgørelsen eller i umiddelbar forlængelse af modtagelsen heraf – i forhold til G – kan anses som krav om træk på garantien eller kan sidestilles hermed.

G har i relation hertil under sagen i første række gjort gældende, at man ikke på noget tidspunkt under forløbet, hverken før konkursen eller efter konkursen og frem til anmodningen udbetaling af garantien den 27. marts 2023,har været repræsenteret af X Advokater.

Ved brevet af 6. maj 2022 rettede G selv henvendelse til BH om en stadeopgørelse, og den 10. maj 2022 skrev BH’s advokat tilbage til både kuratorerne og til G direkte med en orientering om situationen. I brevet den 10. maj 2022 til G var det bl.a. anført, at man ville holde G orienteret i sagen og vende tilbage, når der var nyt. Der var herefter ikke fra BH’s side yderligere henvendelser direkte til G forud for brevet af 27. marts 2023, hvori der med henvisning til ABT § 9, stk. 9, blev anmodet om udbetaling af garantien.

Selv om BH efter indholdet af korrespondancen med X Advokater tydeligt har været af den opfattelse, at X Advokater tillige repræsenterede G, finder voldgiftsretten ikke, at det efter bevisførelsen og mod G’s udtrykkelige benægtelse kan lægges til grund, at G under forløbet frem til den 27. marts 2023 faktisk var repræsenteret af X Advokater. Der er efter bevisførelsen endvidere ikke noget grundlag for at fastslå, at man fra G’s side har givet BH indtryk af, at man var repræsenteret af X Advokater, og der foreligger i henseende hertil heller ikke i øvrigt forhold, der kan bebrejdes G. X Advokaters ageren under forløbet og således spørgsmålet om, hvorvidt BH på baggrund af X Advokaters ageren med rette har kunnet gå ud fra, at advokatfirmaet også repræsenterede G, kan under de foreliggende omstændigheder, når det gælder kontraktforholdet mellem BH og G, ikke tillægges afgørende betydning. Alle henvendelser modtaget af X Advokater kan således under de foreliggende omstændigheder heller ikke – som det er gjort gældende – ud fra identifikationssynspunkter tillige anses for modtaget af G.

Da det herefter må lægges til grund, at BH først ved brevet af 27. marts 2023 rettede henvendelse til G om udbetaling af garantien, og da garantien på dette tidspunkt må anses for nedskrevet til 10 %, tages G’s påstand om frifindelse herefter til følge.

Der er herefter ikke anledning til at tage stilling til synspunktet, om forløbet – såfremt G havde været repræsenteret af X Advokater – samlet set kunne have ført til, at processen efter reglerne i ABT 18 § 9 måtte anses for suspenderet som følge af de førte realitetsforhandlinger.

Efter sagens forløb og udfald og sagens værdi forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt. Der er ved fastsættelsen af omkostningerne taget højde for, at G ikke er momsregistreret.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Thi bestemmes Indklagede, G, frifindes.

I sagsomkostninger skal klager, BH, til G betale 150.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

….