Er rådgiver ansvarlig for at opdatere arbejdsbeskrivelser i udbudsmateriale?

Er rådgiver ansvarlig for at opdatere arbejdsbeskrivelser i udbudsmateriale?

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten juni 2019, og vedrører ansvar for mangler ved køleanlæg og opgørelsen af kravet i den forbindelse.

En region indgik som bygherre i 2010 aftale om totalrådgivning og bistand vedrørende ny akutmodtagelse på et sygehus med rådgiver R. I aftalen var der henvist til ABR89. Regionen og E indgik i 2012 entreprisekontrakt vedrørende den nye akutmodtagelse, hvilken bl.a. omfattede et køleanlæg. AB92 indgik i dette aftalegrundlag

Køleanlægget blev udført af E på grundlag af udbudsmateriale, der var udarbejdet af R.

Der opstod efterfølgende uenighed mellem parterne i anledning af mangler ved køleanlægget herunder om, hvem der bar ansvaret for manglerne og om opgørelsen af kravet.

Mangelansvaret

E’s tilbud til regionen angik et ammoniak-køleanlæg, men tilbudslisten indeholdt en option i form af et freon-køleanlæg.

Voldgiftsretten lagde i overensstemmelse med skønserklæringen til grund, at køleanlægget ikke opfyldte flere af de krav, der var stillet i udbudsmaterialets beskrivelser, hvilket bl.a. medførte at køleanlægget ikke kunne køre i automatik samt en række driftsfejl.

E gjorde bl.a. gældende, at R’s beskrivelser af kravene til køleanlægget i bygnings- og arbejdsbeskrivelserne mv. var udformet ud fra den forudsætning, at der var tale om et ammoniak-køleanlæg, og at R som følge ændringerne til et freon-køleanlæg (efter ønske fra regionen) havde været forpligtet til at opdatere beskrivelserne. Da dette ikke var sket, mente E, at R måtte bære ansvaret for manglerne ved køleanlægget.

På baggrund af skønserklæringen og skønsmandens forklaring fandt Voldgiftsretten, at E havde kunnet detailprojektere, levere, montere samt idriftsætte både et ammoniakbaseret og et freonbaseret køleanlæg ud fra de beskrivelser og krav, der fremgik af udbudsmaterialet.

E fik på baggrund heraf ikke medhold i, at R burde have opdateret beskrivelserne i køleanlægget som følge af, at Regionen valgte den freonbaserede løsning.

Voldgiftsretten bemærkede endvidere, at det ikke på nogen måde fremgik af de tekniske forespørgsler, at E selv var af den opfattelse, at beskrivelserne i udbudsmaterialet skulle opdateres af R, for at køleanlægget kunne fungere efter hensigten. At R 6 måneder efter indgåelsen af entreprisekontrakten havde godkendt en teknisk forespørgsel fra E vedlagt et datablad på nogle kølemaskiner, som E ønskede at anvende, ændrede ikke på dette.

Voldgiftsretten pålagde herefter E ansvar for manglerne og frifandt R.

Opgørelse af kravet

I Regionens opgørelse af deres krav, omfattede de entreprisesummen for det skrottede køleanlæg, skønsomkostninger, advokatomkostninger samt regionens interne omkostninger, hvilket samlet beløb sig til 1.399.112,75 kr. inkl. moms. Af dette beløb udgjorde 900.000 kr. inkl. moms det beløb, de havde betalt til E iht. entreprisekontrakten.

Skønsmanden anslog, at en udbedring af køleanlægget ville beløbe sig til 600.000 ekskl. moms, men forudså at køleanlægget ville have større serviceudgifter og flere reparationer end sædvanligt, hvorfor skønsmanden frarådede, at man ombyggede anlægget, men i stedet købte et nyt, hvilket skønsmanden anslog ville beløbe sig til 1,28 mio. kr. ekskl. moms.

Voldgiftsretten fastsatte herefter regionens krav til 900.000 kr. inkl. moms, svarende til den udgift regionen havde afholdt til E for køleanlægget. Voldgiftsretten bemærkede, at udgifter til syn og skøn og advokatomkostninger ville indgå i voldgiftsrettens omkostningsafgørelse efter alm. praksis. Regionens krav på interne omkostninger mente voldgiftsretten var baseret på en udokumenteret og skønspræget opgørelse, som de allerede af den grund afviste.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

I forhold til mangelkravet kan vi lære, at på trods af at R’s beskrivelser af kravene til køleanlægget var udformet ud fra den forudsætning, at der var tale om et ammoniak-køleanlæg, og på trods af at R godkendte en fra E tekniske forespørgsel vedr. anvendelse af nogle kølemaskiner til anlægget, frifandtes R. Dette skyldes, at Voldgiftsretten lagde afgørende vægt på, at E havde kunnet detailprojektere, levere, montere og idriftsætte ud fra de ikke-opdaterede beskrivelser af kravene til køleanlægget.

Voldgiftsretten lagde afgørende vægt på skønsmandens forklaring, skønserklæringen samt på at en medarbejder fra E bekræftede, at det havde været muligt at detailprojektere, levere, montere og idriftsætte ud fra beskrivelserne af kravene til køleanlægget, uden at de ikke var opdateret af R.

Hvad angår regionens opgørelse af kravet, kan vi lære, at voldgiftsretten lægger afgørende vægt på, at den væsentligste del af sagen havde vedrørt spørgsmålet om mangler samt ansvaret herfor, og dermed kravet på 900.000 kr. inkl. moms, mens regionens øvrige krav kun havde haft begrænset betydning for sagen.

I øvrigt fulgte voldgiftsretten sædvanlig praksis ved at lade udgifter til syn og skøn samt advokatomkostninger indgå i omkostningsafgørelsen.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2019.741/VG2019.C-14527

#ugensdom #entrepriseret #mangelkrav

 

-oOo-

 

Kendelsen i fuld længde

Region … (advokat Henrik Hauge Andersen) mod Entreprenør E (advokat Jonas Adsbøl Sørensen) og Rådgiver R (advokat Klaus Kastrup-Larsen)

1. Indledning

Mellem klageren, Region …, herefter »Regionen«, og indklagede 1, entreprenør E, herefter »E«, og indklagede 2, rådgiver R, herefter »R«, er der opstået en tvist om mangler ved et køleanlæg i ny fælles akutafdeling på sygehus i ….

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med direktør, ingeniør Jens Otto Christiansen, direktør Jørn Kristoffersen og landsdommer Lars Christensen med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling

Regionen har nedlagt påstand om, at E og R solidarisk, subsidiært pro rata i et af voldgiftsretten fastsat indbyrdes forhold, skal betale 1.399.112,75 kr. inkl. moms til Region … med tillæg af procesrenter af 1.039.112,75 kr. fra den 17. november 2017 og af 360.000 kr. fra den 27. maj 2019.

E har påstået frifindelse. E har endvidere over for R nedlagt påstand om friholdelse.

R har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et lavere beløb. R har endvidere over for E nedlagt påstand om friholdelse, subsidiært delvis friholdelse.

Hovedforhandling har fundet sted den 11. juni 2019 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Sagsfremstilling

Regionen og R indgik den 5. maj 2010 »Aftale om totalrådgivning og bistand vedrørende ny akutmodtagelse i …«. Der er i aftalen bl.a. henvist til ABR 89.

Den 3. maj 2012 indgik Regionen og E entreprisekontrakt vedrørende den ny fælles akutafdeling på … Sygehus. Entreprisen omfattede VVS-anlæg, elinstallationer og øvrige bygningsdele, herunder et køleanlæg. AB 92 indgik som et led i aftalegrundlaget.

Denne sag angår spørgsmålene, om der er mangler ved køleanlægget, hvem der i givet fald bærer ansvaret for manglerne og om opgørelsen af Regionens krav i den forbindelse.

Køleanlægget er udført af E på grundlag af udbudsmateriale, der er udarbejdet af R.

Forud for voldgiftssagen er under Voldgiftsnævnets j.nr. A-9103 udmeldt tidl. seniorprojektleder Finn Schmidt-Sørensen som skønsmand. Der er afgivet skønserklæring af 29. november 2016. Under voldgiftssagen er yderligere afgivet tillægserklæring af 24. september 2018, tillægserklæring af 13. januar 2019 og tillægserklæring af 15. maj 2019. Skønsomkostningerne på samlet 105.195 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af Regionen med 39.112,75 kr., af E med 28.704,25 kr. og af R med 37.378 kr. Herudover har Regionen afholdt i alt 8.034 kr. inkl. moms til mødesalær og befordringsgodtgørelse til skønsmanden i forbindelse med dennes afhjemling under hovedforhandlingen.

4. Forklaringer

Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af [3 personer fra Regionen, 3 personer fra E og 3 personer fra R samt af]:

  1. Finn Schmidt-Sørensen, skønsmand.

5. Procedure

Parterne har procederet sagen i overensstemmelse med deres sammenfattende processkrifter.

Regionen har oplyst, at det pågældende køleanlæg er taget ud af drift bl.a. under henvisning til skønsmandens anbefaling af, at der ikke foretages ombygning/udbedring af anlægget, men at der i stedet udføres et nyt anlæg, som lever op til de stillede krav i beskrivelserne. Regionen har herefter opgjort sit krav på følgende måde:

Entreprisesum for det skrottede anlæg 900.000,00 kr.
Skønsomkostninger 39.112,75 kr.
Advokatomkostninger ifm. skønssagen 100.000,00 kr.
Regionens interne omkostninger 360.000,00 kr.
I alt inkl. moms 1.399.112,75 kr.

6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

Spørgsmålet om mangler og ansvar

Efter skønsmandens forklaring under afhjemlingen og besvarelse af »spørgsmål R 4« lægger voldgiftsretten til grund, at køleanlægget ikke opfylder flere af de krav, der er stillet i udbudsmaterialets beskrivelser, hvilket bl.a. medfører en række driftsfejl, og at anlægget ikke kan køre i automatik. Køleanlægget er derfor mangelfuldt.

E’s tilbud til Regionen angik et ammoniak-køleanlæg, men tilbudslisten indeholdt en option i form af et freon-køleanlæg, der i tilbudslisten var anført som et »køleanlæg som beskrevet i beskrivelsen baseret på kølemiddel R410A eller R407«. Dette freon-køleanlæg tilbød E at udføre for 720.000 kr. + moms.

Entreprisekontrakten med E omfatter det tilbudte freon-køleanlæg, men med mulighed for, at Regionen inden for en nærmere angivet frist kunne ændre valget til et ammoniakbaseret anlæg.

E har gjort gældende, at R’s beskrivelser af kravene til køleanlægget i bygnings- og arbejdsbeskrivelserne mv. er udformet ud fra den forudsætning, at der er tale om et ammoniak-køleanlæg, og at R som følge af ændringen til et freon-køleanlæg var forpligtet til at opdatere beskrivelserne. Dette er ikke sket. E gør derfor gældende, at R derved ikke overholdt sine forpligtelser som rådgiver, og at R derfor bærer ansvaret for manglerne ved køleanlægget.

På baggrund af skønsmandens forklaring under afhjemlingen sammenholdt med hans besvarelse af navnlig »spørgsmål R 2« og »spørgsmål E-8« finder voldgiftsretten, at de krav og beskrivelser, der fremgår af udbudsmaterialet, gjorde det muligt for E at detailprojektere, levere, montere og idriftsætte såvel det ammoniakbaserede som det freonbaserede køleanlæg. Dette understøttes i øvrigt også af forklaringen fra …, E. … (fra E) har bl.a. forklaret, at han udarbejdede styringen til anlægget uden at anmode om yderligere beskrivelser, og at han anså det som en normal opgave, hvor noget var skitseret i beskrivelserne, og hvor det så var hans opgave at udarbejde styringen, så de enkelte komponenter kunne arbejde sammen. Han har videre forklaret, at det først var i forbindelse med idriftsætningen af anlægget, at han bad om yderligere/tilrettede beskrivelser, idet han da konstaterede, at anlægget ikke fungerede, som det skulle.

E kan herefter ikke gives medhold i, at R burde have opdateret beskrivelserne af køleanlægget som følge af, at Regionen valgte den freonbaserede løsning.

Den 27. november 2012 – ca. 6 måneder efter indgåelsen af entreprisekontrakten – fremsendte E en teknisk forespørgsel TF 44 til R med anmodning om godkendelse af tørkøler og kølemaskiner. Til forespørgslen var vedhæftet et datablad på nogle … -kølemaskiner, som E ønskede at anvende. R godkendte forespørgslen den 29. november 2012.

Efter indholdet af databladet og forklaringen fra skønsmanden finder voldgiftsretten ikke, at forespørgslen og databladets indhold burde have ført til, at R enten opdaterede/tilrettede beskrivelserne eller efterspurgte yderligere oplysninger for at sikre, at E fortsat ville levere et funktionsdygtigt køleanlæg, der levede op til kravene og beskrivelserne i udbudsmaterialet. Voldgiftsretten henviser i den forbindelse også til det, der er gengivet fra …’s (fra E) forklaring. Voldgiftsretten bemærker endvidere, at det ikke på nogen måde fremgår af den tekniske forespørgsel, at E selv var af den opfattelse, at en godkendelse af de pågældende kølemaskiner ville medføre, at anlægget ikke kunne fungere som forudsat i udbudsmaterialet eller ville kræve, at R opdaterede beskrivelserne.

Voldgiftsretten finder herefter sammenfattende, at køleanlægget er behæftet med mangler, som E bærer ansvaret for, og R’s godkendelse af teknisk forespørgsel TF-44 ændrer ikke på dette.

Regionens krav

Regionens krav på 900.000 kr. svarer til det beløb, som Regionen ifølge entreprisekontrakten med E har betalt for det mangelfulde køleanlæg.

… og … har forklaret, at Regionen har taget anlægget ud af drift som følge af manglerne, og at Regionen har projekteret en udbygning af det køleanlæg, der var forudsat i fase 2 af byggeriet, således at dette køleanlæg nu også kan erstatte det mangelfulde køleanlæg. Fase 2 er taget i brug i 2018. … har forklaret, at Regionen har afholdt en samlet udgift på 2,3 mio. kr. til denne opgradering af køleanlægget i fase 2.

Skønsmanden har i sin besvarelse af »spørgsmål R 5« anslået, at en udbedring af køleanlægget vil beløbe sig til 600.000 kr. ekskl. moms, men at dette vil medføre, at anlægget vil have større serviceudgifter og reparationer end sædvanligt, ligesom det efter en ombygning ikke vil fremstå i industriel kvalitet. Skønsmanden har herefter frarådet, at der foretages ombygning af anlægget, og anbefalet, at der i stedet indkøbes et nyt, hvilket han har anslået vil beløbe sig til i alt 1,28 mio. kr. ekskl. moms.

På denne baggrund kan voldgiftsretten tiltræde, at Regionens krav som følge af manglerne kan fastsættes med udgangspunkt i den udgift på 900.000 kr. inkl. moms, som Regionen har afholdt til E for køleanlægget, jf. entreprisekontrakten.

Henset til de væsentlige mangler, der har været til stede ved køleanlægget siden ibrugtagningen, er der ikke grundlag for at foretage et fradrag i beløbet med henvisning til, at Regionen først i forbindelse med færdiggørelsen af fase 2 af byggeriet har ladet det erstatte af et nyt anlæg.

Voldgiftsretten tager derfor Regionens krav på 900.000 kr. inkl. moms til følge.

Med hensyn til Regionens krav for udgifter til syn og skøn og advokatomkostninger i forbindelse hermed bemærker voldgiftsretten, at disse udgifter i overensstemmelse med sædvanlig praksis indgår i voldgiftsretten omkostningsafgørelse.

Med hensyn til Regionens krav på interne omkostninger er denne baseret på en udokumenteret og skønspræget opgørelse, som voldgiftsretten allerede af den grund ikke kan tage til følge.

Sammenfattende tager voldgiftsretten derfor Regionens krav over for E til følge med i alt 900.000 kr. inkl. moms, mens R i det hele frifindes.

Sagsomkostninger

Ved afgørelsen om sagsomkostninger og fordelingen af udgifterne til voldgiftsrettens behandling af sagen må der lægges afgørende vægt på sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande. Der må herunder også lægges vægt på, at den væsentligste del af sagen har angået spørgsmålet om mangler og ansvaret for dette og herunder Regionens krav på 900.000 kr., mens Regionens øvrige krav kun har haft en ganske begrænset betydning for sagens omfang.

I forholdet mellem Regionen og E skal E herefter betale sagsomkostninger til Regionen med 147.146,75 kr. Af beløbet er 47.146,75 kr. til dækning af Regionens udgifter til syn og skøn og afhjemling, og 100.000 kr. angår udgifter til advokatbistand inkl. moms.

I forholdet mellem Regionen og R skal Regionen betale sagsomkostninger til R med 117.378 kr. Af beløbet er 37.378 kr. til dækning af R’s udgifter til syn og skøn, og 80.000 kr. angår udgifter til advokatbistand ekskl. moms.

Voldgiftsretten finder ikke grundlag for at fastsætte sagsomkostninger i forholdet mellem E og R i anledning af de indbyrdes friholdelsespåstande.

Ved fastsættelsen af de anførte beløb vedrørende udgifter til advokatbistand er der lagt vægt på sagens værdi og omfang, herunder at der har været afholdt syn og skøn.

Af de samme grunde, som er anført ovenfor vedrørende sagsomkostninger mellem parterne, skal de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af Regionen med 1/3 og af E med 2/3 efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.