Hvad er kravene til aftale om forhåndsaccept om rådgivers overgang fra bygherre til totalentreprenør?

Hvad er kravene til aftale om forhåndsaccept om rådgivers overgang fra bygherre til totalentreprenør?

< Tilbage

Denne kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo juni og vedrører hvorvidt et aftaleforhold mellem rådgiver og totalentreprenør kunne anses for etableret ved, at rådgiver i aftale med bygherren havde afgivet forhåndsaccept af at overgå til den totalentreprenør, bygherren valgte efter endt myndighedsprojekt.

Ultimo november 2016 var der indgået aftale mellem rådgiver (R) og bygherre (BH) om teknisk rådgivning og bistand ved opførelsen af to bygninger, X1 og X2. Det var aftalt, at rådgiver efter endt myndighedsprojekt kontraktligt skulle overgå til totalentreprenør, som skulle udføre opgaven i totalentreprise. R skulle herefter færdiggøre projektet som ingeniørrådgiver for den antagne entreprenør.

Efter myndighedsprojektet var udarbejdet, fik BH mulighed for at sælge X2-grunden fra og stillede herefter projekteringen for denne ejendom i bero. Der projekteredes herefter alene videre med byggeriet X1, hvorefter der blev indgået aftale mellem totalentreprenør (TE) og BH ultimo marts 2017 om dette. Det aftaltes her, at TE overtog rådgiveraftalen fra BH og at BH ikke havde ansvar for denne rådgivning, herunder rådgivning forud for aftaleindgåelsen.

Efterfølgende blev byggeriet X2 genoptaget, hvor TE også blev antaget som entreprenør i februar 2018. TE havde dog den rettelse, at R ikke skulle stå for konstruktionsprojektet for X2, hvilket blev aftalt mellem BH og R ultimo marts 2018.

Det blev herefter betvivlet af R, at der var indgået en gyldig aftale mellem denne og TE. R påstod, at aftalevilkåret skulle forstås som, at der skulle ske forhandling mellem R og TE før der var indgået en aftale mellem dem.

Voldgiftsretten

Indledningsvist konstaterede voldgiftsretten, at R havde accepteret, at dennes aftale med BH overgik til TE i medfør af aftalen mellem BH og R. Det var alene betinget af, at der forelå et myndighedsprojekt og at BH indgik aftale med en totalentreprenør. Da begge disse var opfyldt, var TE indtrådt i aftalen med TE.

Voldgiftsretten afviste herefter, at der skulle ske forhandling mellem R og TE og vurderede, at en sådan forhandling skulle have fundet sted allerede i forbindelse med aftaleindgåelsen mellem R og BH. Voldgiftsretten fremhævede, at R ved indgåelsen af aftalen kunne have sikret sig en ret til yderligere forhandling senere i forløbet, hvad R ikke havde sikret sig. Det blev herudover fremhævet, at en sådan aftalekonstruktion ikke er usædvanlig i byggeriet.

Voldgiftsretten fandt ikke herudover momenter, der talte for, at TE ikke skulle være indtrådt i aftalen med R.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Kendelsen fastslår, at konstruktioner i byggeriet, hvor en rådgiver fortsætter med et projekt, når det overgår fra en bygherre til en totalentreprenør ikke er usædvanlig og at der derfor ikke gælder strenge krav til, hvornår en sådan aftale mellem en totalentreprenør og en rådgiver er indgået.

Som rådgiver i byggeriet skal man altså være opmærksom på aftaleforhold som disse, hvor man ikke kan vide sig sikker på, hvem ens aftalepart ender med at være. Det kan være praktisk at regulere muligheden for eks. yderligere forhandling ved rådgiveraftalens overgang til totalentreprenør, så rådgiver får en mulighed for at stille krav til denne.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2019.735  / Sag. Nr. C-14774

#ugensdom #entrepriseret #aftaleforhold

 

-oOo-

 

Kendelsen i fuld længde 

Totalentreprenør TE (advokat Louise Bossen) mod Rådgiver R (advokat Klaus Kastrup-Larsen)

1. Sagens baggrund og forberedelse

Advokat Christian Johansen har ved klageskrift modtaget den 5. juli 2018 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om fejl og mangler ved projektet i forbindelse med opførelse af bygning X1 i … i ….

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af civilingeniør Ole Schiøth, direktør Jesper Henkel og højesteretsdommer Jan Schans Christensen, med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og delhovedforhandling

TE A/S har i hovedsagen nedlagt påstand om, at R A/S skal betale 19.427.028 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. R har heroverfor påstået principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

TE og R er enige om, at spørgsmålet om parternes indbyrdes kontraktforhold udskilles til særskilt delhovedforhandling og afgørelse med henblik på at afklare, om en rådgiveraftale indgået mellem bygherren og R er gældende mellem denne sags parter, og om parternes tvist er undergivet voldgiftsbehandling.

Ved delhovedforhandlingens indledning nedlagde parterne følgende påstande:

Klagers påstand: Overfor R’s påstand om afvisning af sagen nedlægges påstand om, at sagen fremmes til realitetsbehandling.

Indklagedes påstand: Afvisning

Tirsdag den 14. maj 2019 kl. 8.30 blev voldgiftsretten sat i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V til delhovedforhandling.

For TE mødte advokat Louise Bossen og advokatfuldmægtig Jakob Goul Sørensen med ….

For R mødte advokat Klaus Kastrup-Larsen med … og ….

Der blev afgivet forklaring af …, TE, …, R, …, R, …, … BH Byggerådgivning og …, tidligere R.

Delkendelsen er med parternes indforståelse affattet uden en fuldstændig sagsfremstilling eller gengivelse af de afgivne forklaringer og advokaternes procedure, men i det væsentlige alene med gengivelse af parternes påstande, voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Kort om sagens baggrund og opsummering af sagsfremstilling

Sagen tager afsæt i et byggeri på den tidligere … grund i …, hvor der opføres en række byggerier i det, der i dag kaldes … Maskinpark.

Byggeriet på området omfattede bl.a. … (X 1) og … (X 2), der fra begyndelsen udgjorde et samlet projekt.

Den 28. november 2016 indgik R aftale med bygherren, BH (i aftalen betegnet »BH«), om teknisk rådgivning og bistand vedr. bygning X 01 og X 02 ….

I rådgiveraftalens punkt 2.1 hedder det bl.a.:

»Rådgiver overgår efter endt myndighedsprojekt kontraktsligt til totalentreprenør, som udfører opgaven i totalentreprise.

Efter godkendt projektforslag for X1 og 2, færdiggør rådgiver opgaven som ingeniørrådgiver for den af Klienten antagne entreprenør, som udfører opgaven i totalentreprise […]«.

Rådgiveraftalen indeholder herudover bl.a. bestemmelser om aftalegrundlaget (pkt. 3, herunder ABR 89), rådgiverens ydelser (pkt. 4 med bl.a. beskrivelse af de enkelte faser fra dispositionsforslag til projektopfølgning), BH’s ydelser (pkt. 5), tidsfrister (pkt. 6 med omtale af bl.a. projekteringstidsplan), honorar (pkt. 8), ansvar (pkt. 11) og forsikring (pkt. 12).

I rådgiveraftalens pkt. 13 er det aftalt, at tvister afgøres ved voldgift efter ABR 89, afsnit 9.

Efter at der var blevet udarbejdet et samlet myndighedsprojekt for bygning X 1 og X 2, opstod der mulighed for, at bygherren kunne frasælge X 2-grunden, og bygherren besluttede herefter i begyndelsen af 2017 at standse projekteringsarbejdet vedrørende X 2 og udbød alene byggeriet X 1.

Den 24. marts 2017 indgik TE og BH en totalentrepriseaftale vedrørende bygning X 1. I aftalen hedder det bl.a. i pkt. 1:

»Totalentreprenøren overtager de indgåede rådgiveraftaler som Bygherren har indgået med hhv. R2 K/S og R A/S. (Entreprisegrundlag 11 a og b). Totalentreprenøren har det fulde ansvar for de ydelser som de 2 rådgivere har præsteret til dato og fremover præsterer i relation til byggeriet. Eventuelle fejl, der kan henføres til rådgiverne, er således Bygherren uvedkommende, hvilket også er baggrunden for, at nærværende kontrakt betegnes som Totalentrepriseaftale«.

Den 30. marts 2017 indkaldte TE til 1. projekteringsmøde. Indkaldelsen, som bl.a. blev sendt til R, blev indledt med ordene »Så har vi indgået kontrakt omkring X 1«, og det fremgår videre, at der ville blive afholdt ugentlige projekteringsmøder.

I referatet af det nævnte projekteringsmøde nr. 1 anføres under punkt 8 (Kontrakt) som spørgsmål, at … som repræsentant for bygherren skal oplyse, om rådgiverne skal færdigfakturere sagen til ham, hvorefter TE vil kreditere de indeholdte honorarer. Punktet og teksten genfindes i de senere referater af projekteringsmøderne, og i referatet af projekteringsmøde nr. 10 den 3. august 2017 besvares spørgsmålet med »Det skal de, og (TE) krediterer«.

I begyndelsen af 2018 besluttede bygherren at genoptage byggesagen X 2, og den 2. februar 2018 indgik TE og bygherren, BH, en totalentrepriseaftale. TE havde i den forbindelse stillet krav om, at R ikke skulle forestå konstruktionsprojekteringen af X 2, og dette accepterede bygherren.

Ved e-mail af 7. februar 2018 til R bekræftede … på vegne af bygherren (BH) aftalen om, at rådgiveraftalen mellem parterne skulle reduceres, således at konstruktionsprojektet for X 2 skulle udgå. I en allonge til rådgiveraftalen underskrevet af R og BH den 21. og 23. marts 2018 blev ændringen formaliseret, og det blev bl.a. aftalt, at BH skulle udarbejde en allonge til kontrakten, der beskrev resterende vilkår i forbindelse med, at R fremadrettet overgik fra BH til TE.

Ved mail af 18. januar 2018 fra TE til R varslede TE krav om bl.a. betaling af dagbod. Kravet blev fastholdt ved Bruun & Hjejles mail af 23. april 2018. I svarmail af 26. april 2018 fra Kammeradvokaten blev det bl.a. anført, at R ikke har noget kontraktuelt forhold til TE.

4. Parternes procedure

TE A/S har anført bl.a., at R ved at indgå rådgiveraftalen med bygherren har accepteret, at R efter endt myndighedsprojekt kontraktligt skulle overgå til den totalentreprenør, som bygherren valgte til at udføre opgaven i totalentreprise. Efter udarbejdelse af myndighedsprojektet indgik bygherren den 24. marts 2017 totalentrepriseaftalen med TE, og rådgiveraftalen er herved overgået til dette selskab. TE er således indtrådt i de rettigheder og forpligtelser, som tilkom bygherren i henhold til rådgiveraftalen.

Efter rådgiveraftalens pkt. 13.1 er tvister, som udspringer af aftalen, undergivet voldgiftsbehandling, og denne sag skal derfor afgøres af en voldgiftsret nedsat af Voldgiftsnævnet Byggeri & Anlæg.

Overgangen af kontraktsforholdet blev bekræftet af R i e-mail af 30. april 2017 til … underrådgiver UR, som var antaget af R som anerkendt statiker på projektet, med R’s oplysning om, at »…Vi er overgået i totalentreprise«.

Det er ikke en gyldighedsbetingelse for TE’s indtræden i kontraktforholdet, at der er udarbejdet en særskilt aftale mellem R og TE, eller at der er udarbejdet en allonge til rådgiveraftalen.

En aftalekonstruktion som den foreliggende, hvor rådgiveren på forhånd accepterer at overgå til totalentreprenøren, er en hensigtsmæssig og sædvanlig benyttet model. Modellen sikrer en direkte aftalerelation mellem rådgiver og den valgte totalentreprenør, der over for bygherren er ansvarlig for rådgiverens projektering. Endvidere sikrer modellen, at rådgiveren har pligt til at overgå på de på forhånd accepterede vilkår, og således ikke kan påtvinge bygherren eller totalentreprenøren en genforhandling af vilkårene for ydelserne i henhold til rådgiveraftalen.

Behovet for udarbejdelse af en allonge til rådgiveraftalen i forbindelse med overførelse af aftalen med rådgiveren fra bygherre til totalentreprenør afhænger af de konkrete aftaleforhold og omstændigheder. Der kan eksempelvis være behov for en allonge, som bekræfter overførelsen af rådgiveren til totalentreprenøren, hvis tidspunktet for overførelsen af rådgiveren ikke er tidsmæssigt aftalt på forhånd, eller hvis vilkårene for rådgiverens bistand til totalentreprenøren på anden måde ikke ligger fast eller skal ændres i forbindelse med overførelsen af kontrakten til totalentreprenøren. I denne sag har R imidlertid på forhånd aftalt og accepteret et debitor- og kreditorskifte.

R blev i øvrigt orienteret af bygherren om valget af TE som totalentreprenør på et møde den 20. marts 2017, ligesom R blev orienteret om overgangen til totalentreprise, straks efter at totalentrepriseaftalen var indgået.

Efter TE’s indgåelse af totalentrepriseaftalen har R både formelt og reelt ageret som rådgiver for TE, og overførelsen af kontraktforholdet til TE er således også blevet efterlevet af parterne i praksis.

TE er derfor part i rådgiveraftalen og dermed påtaleberettiget i forhold til eventuelle projektfejl og -mangler mv. ved R’s ydelser.

TE har ikke mulighed for at pålægge R yderligere og skærpede forpligtelser, ligesom R ikke kan kræve bedre aftalevilkår og rettigheder, medmindre parterne kan opnå enighed om en særskilt aftale herom. R’s rettigheder og forpligtelser – både før og efter overdragelsen af kontrakten til TE – følger af rådgiveraftalen. Ønskes aftalens vilkår ændret af nogen af parterne, kræver det en konkret genforhandling og et tillæg til aftalen.

I byggesager med den valgte aftalekonstruktion er det helt sædvanligt, at en bygherre – på tidspunktet for indgåelse af en rådgiveraftale – endnu ikke har udpeget eller indgået kontrakt med nogen totalentreprenør. Rådgiveren er derfor ikke garanteret en bestemt aftalepart ved overgang til totalentreprise. Rådgiveren har ikke nogen indflydelse på (eller mulighed for at modsætte sig), hvilken totalentreprenør, bygherren vælger at kontrahere med efterfølgende, ligesom overgangen til totalentreprise ikke giver rådgiver ret til at genforhandle sine aftalevilkår.

Hvis R havde ønsket at ændre aftalens bestemmelser, herunder om dagbod, ved overgangen af aftalen til totalentreprenør, var det op til R at forhandle det på plads ved indgåelse af rådgiveraftalen med bygherren. Den senere overdragelse af aftaleforholdet til TE giver ikke R ret til at genforhandle og forbedre sine aftalevilkår i medfør af rådgiveraftalen.

Det er først efter TE’s varsling af krav overfor R, at R over for TE har gjort gældende, at der ikke eksisterer et kontraktforhold mellem TE og R.

R’s påstand fører til, at R fortsat skulle være kontraktligt forbundet til bygherren, hvorved bygherren skulle være påtaleberettiget over for R for fejl og mangler ved leverede ydelser i henhold til rådgiveraftalen. R’s argumentation har dog hverken støtte i rådgiveraftalen, byggesagens forløb eller R’s optræden i sagen og må derfor afvises i sin helhed.

Bygherrens fortsatte betaling af R’s honorar udgør ikke noget sagligt argument for, at rådgiveraftalen ikke var overdraget til TE. R er heller ikke i øvrigt fremkommet med saglige argumenter til støtte for, at R fortsat skulle være rådgiver for bygherren og ikke for TE.

Den allonge til rådgiveraftalen, som bygherren og R underskrev den 21. og 23. marts 2018, er alene udarbejdet i forbindelse med, at konstruktionsdelen for X 2 udgik af R’s ydelser. Når det i allongen er anført, at »R fremadrettet overgår fra BH til TE«, relaterer det sig alene til X 2, idet projekteringen af X1 var tilendebragt på daværende tidspunkt, mens arbejderne på X 2 først blev genoptaget her. Udarbejdelsen af allongen var alene nødvendig som følge af beslutningen om at ændre R’s ydelsesomfang og dermed fravige vilkår og forudsætninger i rådgiveraftalen.

R A/S har anført bl.a., at der ikke foreligger nogen rådgiveraftale mellem TE og R, og at R heller ikke er part i totalentrepriseaftalen mellem bygherren og TE, som R end ikke har været bekendt med før nærværende sagsanlæg.

Da der ikke foreligger nogen aftale om voldgiftsbehandling mellem sagens parter, skal sagen afvises fra behandling ved Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed.

Det er sædvanlig praksis, at en totalentreprenør tager initiativ til at udarbejde en aftale mellem sig og en teknisk rådgiver, hvis man ønsker, at totalentreprenøren skal »overtage« en rådgiver fra en bygherre. Dette har TE forsømt i denne sag.

R og R’s advokat bekendt er der ikke tidligere eksempler på, at en totalentreprenør skulle kunne overtage en teknisk rådgiver fra en bygherre uden en særskilt aftale med denne.

På tidspunktet for rådgiveraftalens indgåelse arbejdede BH (bygherren) mod at indgå en totalentrepriseaftale med firmaet …, og TE var ikke kendt af BH og R.

Rådgiveraftalen mellem BH og R angår både etape X 1 og X 2.

Allongen til rådgiveraftalen af 23. marts 2018 er en præciserende allonge indgået mellem BH og R og altså ikke mellem TE og R. Ved allongen blev aftalt en reduktion af R’s ydelser efter totalrådgiveraftalen, idet der udtoges aftalte ydelser fra parternes oprindelige aftale. Det ville savne mening, at andre end aftalens parter kunne foretage en sådan reduktion af aftalte ydelser, og allongen understøtter således, at BH mente sig berettiget til indgå en sådan allonge, og at R’s ydelser således ikke var overgået til TE. Det anførtes direkte i allongen, at »BH udarbejder en allonge til kontrakten der beskriver resterende vilkår i forbindelse med at R fremadrettet overgår fra BH til TE.«

Allongen er indgået længe efter den under sagen materielt omdiskuterede aflevering af konstruktionsprojektet, og det fremgår klart af allongen, at det var BH’s og R’s opfattelse og forventning, at der skulle udarbejdes en allonge til kontrakten, der skulle beskrive de gældende vilkår i forbindelse med, at R fremadrettet skulle overgå fra BH til klageren.

R har ikke modtaget totalentreprisekontrakterne før under denne sag. R har heller ikke modtaget den samarbejdsaftale, som der henvises til under pkt. 15 B i rådgiveraftalen, og som BH har indgået.

R noterer sig, at TE i processkrift 1, side 6, afsnit 2, tilkendegiver, at man ikke har modtaget bilagene A – C før under nærværende voldgiftssag. Denne oplysning understreger, at aftaler vedrørende kontraktforholdet blev forhandlet mellem og indgået mellem rådgiveraftalens parter, nemlig BH og R – også på et senere tidspunkt end nærværende tvists opståen.

Til underbygning af, at R fortsat mente, at man alene havde en kontrakt med BH og ikke med TE, er fremlagt intern mailkorrespondance mellem R’s medarbejdere …, … og …, hvor … anfører, at »… vi er ikke overgået til TE vi afregner stadig med BH.«.

Generelt har oplysningsniveauet fra TE til R været yderst begrænset, og R har løbende efterspurgt en lang række oplysninger, som man ikke havde modtaget, herunder som nævnt totalentreprisekontrakter, men også tidsplaner, bilag til aftaler mellem TE og bygherren, aftaleforhold til leverandører mv. Som eksempel på dette henvises til e-mail af 16. oktober 2017, hvor … internt efterspørger tidsplan vedrørende produktion af betonelementer.

Som anført var R ikke bekendt med totalentrepriseaftalerne og således heller ikke bekendt med totalentreprisens beskrivelse om, at bygherre skulle fortsætte med at betale til R, uagtet at bygherre tilsyneladende ikke skulle være R’s klient. En sådan konstruktion er selvsagt yderst usædvanlig.

Ovennævnte underbygger, at en aftale om debitorskifte/kreditorskifte ikke har foreligget.

I en gensidigt bebyrdende kontrakt skal debitorskifte og kreditorskifte aftales nærmere, særligt i en rådgiveraftale indenfor byggeriet, hvor realdebitors ydelser er mangfoldige og fordrer løbende medvirken fra klients side, ligesom der skal aftales tidsfrister, mellemfrister mv., og der skal indgås aftaler om dagbod, ansvar osv. Overgang til en anden klient er i disse situationer for en teknisk rådgiver ganske byrdefuldt og vil uden særskilt aftale kunne stille rådgiveren i en yderst vanskelig situation. En overgang til anden klient uden en klar aftale vil være i strid med ABR 89, pkt. 1.0.3, 1.1.1, 1.1.2, jf. også pkt. 1.2.1 og 1.2.2.

R har fremlagt eksempler på totalentreprisekontrakter mv. i andre sager, hvor en teknisk rådgiver indgår særskilt aftale med totalentreprenøren efter at være blevet »overdraget« fra bygherren. Som nævnt er der ikke praksis for, at en teknisk rådgiver kan »overdrages« til en totalentreprenør uden særskilt aftale herom.

Der er gode grunde til, at der i Danmark er praksis for, at en aftale mellem en valgt totalentreprenør og bygherrens hidtidige rådgiver – der skal overgå som rådgiver til totalentreprenøren – bliver afstemt og indgået mellem totalentreprenøren og den tekniske rådgiver. Som eksempler på årsagerne hertil kan nævnes:

  1. Byggeriets omfang, kvalitet, herunder materialer og udførelsesprincipper, kan ændre sig undervejs i et forhandlingsforløb.
  2. Ydelsen kan generelt ændre sig undervejs i et forhandlingsforløb, herunder tidsplan for byggeriet og for rådgivers frister, for afleveringsfrister, for aftaler om funktionsudbud/systemleverancer mv.
  3. Der vil ofte være aftalt pligter mellem bygherre og totalentreprenør vedrørende overholdelse af specielle krav, herunder lovgivningsmæssige krav, som en totalentreprenør ønsker at overgive/viderebringe til en teknisk rådgiver.
  4. Ansvarsforholdene i aftalen mellem bygherren og totalentreprenøren bør i vidt omfang afspejles i aftalen mellem totalentreprenøren og den tekniske rådgiver.
  5. Aftaler om etapeopdeling, herunder af rådgivers ydelser, men også byggeriets tilrettelæggelse og planlægning.
  6. Byggesagens roller bør fordeles, altså hvem står for projekteringsledelse, byggeledelse, tilsyn og projektopfølgning mv., og i hvilket omfang kan projektering overlades til tredjemand, herunder underentreprenører, leverandører eller andre.
  7. Ansvarsforholdene mellem en totalentreprenør og en teknisk rådgiver kan være afvigende i forhold til ansvarsforholdene mellem en bygherre og en teknisk rådgiver, hvilket forsikringsselskabet bør have besked om. Som bekendt er det vanskeligt at gøre synspunkter om »byggetid for pengene« og »byggeri for pengene« gældende overfor en totalentreprenør.
  8. R ville ved overgangen til en totalentreprenør have ønsket og krævet en dagbod, der var procentuel i forhold til sit honorar. Som eksempel herpå er fremlagt aftale mellem R og en totalentreprenør på en anden sag. I nærværende sag svæver tidsfristerne, og ansvarsforholdene er ganske uafklarede, hvilket er uacceptabelt. Som følge af den manglende aftale om en procentuel dagbod ved overskridelse af tidsfrister bliver R nu forsøgt gjort ansvarlig for aftaler om dagbøder mellem totalentreprenøren og bygherren, hvilket R aldrig ville have accepteret.
  9. I rådgiveraftalens pkt. 6 er aftalt tidsfrister mellem bygherren og R. Disse tidsfrister er for det første ikke overskredet, men derudover er de heller ikke blevet opdateret, således som man måtte forvente, at de ville være blevet, såfremt der var indgået aftaler på vanlig vis mellem totalentreprenøren (klager) og den tekniske rådgiver (indklagede).

Det bestrides, at en teknisk rådgiver kan blive underlagt nogle pligter eller ydelser, som man ikke har haft indflydelse på overfor en part, med hvem man ikke har indgået aftale.

Det bemærkes, at dagbøder – således som det er sædvanligt – ikke er dækket under den tegnede projektansvarsforsikring. Et krav under denne sag vil således kunne stille R i en vanskelig situation.

Det bestrides, at det af rådgiveraftalen kan udledes, at aftalen skulle være gældende i ethvert fremtidigt aftaleforhold mellem en totalentreprenør og R. Tværtimod fremgår det af pkt. 2.1, at rådgiver efter endt myndighedsprojekt kontraktligt skulle overgå til en totalentreprenør. Dette måtte forudsætte, at der blev indgået en kontrakt herom eller i hvert fald en allonge, hvor de nærmere vilkår for de kontraktlige relationer mellem totalentreprenøren og den tekniske rådgiver var beskrevet.

Det gøres gældende, at det forhold, at det i en aftale mellem en bygherre og en teknisk rådgiver er forudsat, at den tekniske rådgiver fremtidigt påtænkes »overdraget« til en totalentreprenør, ikke medfører et på forhånd aftalt og accepteret debitor- og kreditorskifte. De nærmere vilkår må, ved en eventuel overgang fra at være teknisk rådgiver for en bygherre til at være teknisk rådgiver for en totalentreprenør, afklares nærmere, og rådgiveren må have mulighed for at forhandle de nærmere vilkår for samarbejdet med en sådan totalentreprenør.

En sådan retsstilling accentueres i den konkrete sag endvidere af, at klager ikke var kendt/udpeget på tidspunktet for indgåelsen af rådgiveraftalen, idet der da opereredes med en anden forventet totalentreprenør, nemlig firmaet JFP. Endvidere accentueres behovet i den konkrete sag af, at parterne ikke har haft åbenhed om aftaleforholdene, altså henholdsvis aftaleforholdene mellem TE og bygherren og mellem R og bygherren, jf. bl.a. TE’s tilkendegivelse i processkrift 1, side 6, afsnit 2.

R henviser til de fremlagte eksempler på, at R alene har forhandlet honorar, kontraktforhold mv. med BH og således ikke med TE.

Sammenfattende kan det således lægges til grund af voldgiftsretten, at der ikke foreligger nogen aftale mellem parterne, at der ikke foreligger nogen aftale – endsige meddelelse – om debitorskifte i relation til rådgiveraftalen, at R har fået al betaling af sit honorar fra bygherren, BH, og at parterne også har ageret således, at allonge til rådgiveraftalen af marts 2018 (ca. ¾ år efter den påståede forsinkelse) er indgået mellem bygherren BH og R.

5. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat

Udgangspunktet ved afgørelsen af, om TE A/S er indtrådt i rådgiveraftalen af 28. november 2016 mellem R A/S og BH ApS, er en fortolkning af aftalen, herunder navnlig aftalens pkt. 2.1, hvori det bl.a. hedder:

»Rådgiver overgår efter endt myndighedsprojekt kontraktsligt til totalentreprenør, som udfører opgaven i totalentreprise.

Efter godkendt projektforslag for X1 og 2, færdiggør rådgiver opgaven som ingeniørrådgiver for den af Klienten antagne entreprenør, som udfører opgaven i totalentreprise […]«.

Efter voldgiftsrettens opfattelse må den gengivne bestemmelse efter sin ordlyd forstås således, at R på forhånd har accepteret og dermed givet forhåndstilsagn om, at rådgiveraftalen med bygherren overgår til den totalentreprenør, som bygherren efterfølgende indgår aftale med, forudsat at de betingelser, som stilles i bestemmelsen, er opfyldt. Ifølge pkt. 2.1 er aftalens overgang til totalentreprenøren alene betinget af, at der foreligger et myndighedsprojekt, og at bygherren indgår aftale med totalentreprenøren. Begge disse betingelser er opfyldt, og TE er således efter rådgiveraftalen indtrådt i bygherrens rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen.

R har anført bl.a., at pkt. 2.1 må læses således, at totalentreprenøren ikke indtræder i selve rådgiveraftalen, og at et aftaleforhold mellem R og TE forudsætter en forhandling og særskilt aftale mellem disse to parter. Voldgiftsretten finder ikke, at der er holdepunkter for en sådan fortolkning af aftalegrundlaget. I pkt. 2.1 anvendes således formuleringen »overgår… kontraktsligt til totalentreprenør«, hvilket understøtter den forståelse, at det er aftalen som sådan, der overgår. I mangel af bestemmelse herom i aftalen kan TE’s indtræden i rådgiveraftalen ikke gøres betinget af, at der mellem TE og R indgås særskilt aftale, eventuelt i form af f.eks. en allonge. Det ændrer ikke på bedømmelsen, at bygherren og R på et senere tidspunkt, hvor byggeri X 1 var færdigprojekteret, og hvor arbejdet med byggeri X 2 var blevet genoptaget, indgik en allonge om reduktion af rådgiveraftalen vedrørende X 2, hvori det bl.a. anføres, at R »fremadrettet« overgår fra bygherren til TE.

R har bl.a. anført, at en række forhold hensigtsmæssigt drøftes og afstemmes mellem totalentreprenøren og den tekniske rådgiver, og at den tekniske rådgiver ikke kan pålægges pligter eller ydelser, som den pågældende ikke har indflydelse på over for en part, som den pågældende ikke har indgået aftale med. Hertil bemærker voldgiftsretten, at overgangen af aftalen fra bygherren til TE ikke fører til, at R pålægges pligter eller ydelser ud over dem, der allerede følger af rådgiveraftalen. Voldgiftsretten er opmærksom på, at der meget vel kan forekomme situationer, hvor en teknisk rådgiver kan have ønske om at stille krav til totalentreprenøren og til det aftalegrundlag, som skal gælde i forholdet mellem rådgiveren og totalentreprenøren. R kunne da også have sikret sig adgang hertil, da selskabet forhandlede og indgik rådgiveraftalen med bygherren, men selskabet benyttede sig ikke af den mulighed.

Det bemærkes i øvrigt, at den anvendte aftalekonstruktion ikke kan anses for usædvanlig inden for byggeriet, hvor konstruktionen, som etablerer et direkte aftaleforhold mellem rådgiveren og en senere antaget totalentreprenør, kan indgå som led i en hensigtsmæssig styring af et byggeri.

Spørgsmålet er herefter, om der i parternes optræden i det efterfølgende forløb er holdepunkter for at antage, at TE uanset ordlyden af pkt. 2.1. i rådgiveraftalen alligevel ikke er indtrådt i aftalen.

Efter bevisførelsen, herunder de afgivne forklaringer om forløbet, er der efter voldgiftsrettens opfattelse ikke grundlag for at antage, at TE ikke er indtrådt i rådgiveraftalen. R kendte ikke til indholdet af totalentrepriseaftalen, men blev orienteret om, at der var indgået en sådan aftale med TE, og der blev afholdt en række ugentlige projekteringsmøder, som ikke kan have efterladt tvivl om, at TE som totalentreprenør var indtrådt i rådgiveraftalen. På projekteringsmøderne var i øvrigt som fast punkt bl.a. spørgsmålet om, hvem rådgiverne skulle fakturere til, hvilket alene kan have været aktuelt, fordi der var sket en overdragelse af rådgiveraftalen.

Det må i øvrigt lægges til grund, at det først var ved Kammeradvokatens e-mail af 26. april 2018, at det blev gjort gældende, at R ikke har noget kontraktuelt forhold til TE.

Herefter og da det, som R i øvrigt har anført, ikke kan føre til andet resultat, finder voldgiftsretten, at TE er indtrådt i rådgiveraftalen af 28. november 2016, og at bestemmelsen i aftalens pkt. 13, hvorefter tvister er undergivet voldgiftsbehandling af en voldgiftsret nedsat af Voldgiftsnævnet Byggeri & Anlæg, er bindende i forholdet mellem R og TE. Sagen skal derfor fremmes til realitetsbehandling.

Det bemærkes, at voldgiftsretten ikke ved denne delkendelse har taget stilling til gyldigheden eller fortolkningen af de enkelte bestemmelser i rådgiveraftalen, bortset fra pkt. 13.