Hvem er ansvarlig for anvendelsen af andre materialer end dem, der fremgår af aftalegrundlaget?

Hvem er ansvarlig for anvendelsen af andre materialer end dem, der fremgår af aftalegrundlaget?

< Tilbage

Denne kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo januar 2019 og vedrører hvorvidt en entreprenør kan blive anset som ansvarlig for levering af nogle materialer hvori der også var leveret forkerte materialer.

Der er mellem en ejerforening (BH) og en entreprenør (E) i juli 2016 indgået aftale om udførelsen af facaderenovering, tagrenovering og altaner på BH’s ejendom. Aftalen er indgået på grundlag af AB 92. Aftale om at yde teknisk bistand til BH i forbindelse med entreprisen, havde BH indgået med rådgiver (R). Ydermere skulle R også føre tilsyn med byggeriet.

Det fremgik af aftalegrundlaget, at der skulle indsættes 3-lagsvinduer overalt, dog havde E monteret 2-lagsvinduer i nogle tilfælde, og dermed ikke de aftalte. E havde isat 2-lagsvinduerne, da E både havde modtaget 2-lagsglas og 3-lagsglas til både døre og vinduer fra leverandøren.

Da der ikke alle steder var monteret 3-lagsvinduer og i stedet brugt 2-lagsvinduer gave dette E en besparelse på knap 34.000 inkl. moms.

BH har efterfølgende den 25. oktober 2017 indledt voldgiftssag mod R og E med et krav opgjort til 280.000 kr.. Dette beløb skulle dækkes BH’s udgifter til at udskifte 2-lagsvinduerne.

Der har i forbindelse med sagen været afholdt syn og skøn, hvoraf der også af skønserklæringen fremgår, at der er monteret både vinduer og døre med 2-lagsglas.

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten indledte sine bemærkninger med at konstatere, at der forelå mangler ved E’s ydelse, da der ikke i det hele blev leveret og monteret vinduer og døre med 3-lagsglas. Voldgiftsretten fandt ikke, at der var grundlag for, at R havde handlet ansvarspådragende over for BH, da voldgiftsretten ikke mente, at R havde tilsidesat sine rådgivnings- og tilsynsforpligtelser.

Voldgiftsretten fremhævede herefter, at der ikke udvendigt var en synlig forskel på de to forskellige slags isatte vinduer og døre. Efter bevisførelsen blev det lagt til grund, at der heller ikke indvendigt var nogen væsentlig synlig forskel på vinduerne. Ydermere fremhævede voldgiftsretten, at en energibesparelse ved anvendelsen af 3-lagsvinnduer i stedet for 2-lagsvinduer ville være begrænset.

Voldgiftsretten fandt således, at en udskiftning ville stå i misforhold til ulemperne ved ikke at foretage en udskiftning, jf. AB 92 § 33.

E blev således pålagt at betale BH et erstatningsbeløb og et forholdsmæssigt afslag for de forkerte isatte vinduer. Beløbet til BH blev opgjort skønsmæssigt til 60.000 kr.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

I nærværende kendelse er der tale om en mangel, da arbejdet ikke er udført i overensstemmelse med aftalen, jf. AB 92 § 30, stk. 1, 1. pkt. (nugældende AB 18 § 47, stk. 1). Idet udgifterne forbundet med afhjælpning imidlertid var uforholdsmæssigt store i forhold til ulemperne ved det mangelfulde arbejde, bortfaldt entreprenørens afhjælpningspligt, jf. AB 92 § 33, stk. 1 (nugældende AB 18 § 51). Ved udførelse af en entreprise er det således væsentligt at være opmærksom på aftalegrundlaget og de heri beskrevne materialer, herunder også ved levering af disse.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2019.315 / Sag nr. C-14504

 

-oOo-

 

Kendelsen i fuld længde

Som gengivet i TBB 2019.315 / Sag nr. C-14504

Bygherre BH (advokat Martin Justesen v/adv.fm. Kasper Dannefer) mod Rådgiver R (advokat Kim Thusgaard) og Entreprenør E (advokat Patrick Buskbjerg)

Indledning

Mellem klageren, bygherre BH (i det følgende benævnt Ejerforeningen), og indklagede 1, rådgiver R, og indklagede 2, entreprenør E, er der opstået en tvist om påståede fejl ved leverede vinduer og døre i forbindelse med renoverings- og byggeprojekt på en ejendom beliggende i ….

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af landsdommer Henrik Bjørnager som eneste voldgiftsdommer.

Påstande og hovedforhandling

Ejerforeningen har nedlagt følgende påstande:

Principal R og E tilpligtes in solidum alternativt hver for sig at betale kr. 281.250,00 inkl. moms med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 25. oktober 2017, til betaling sker.

I påstanden er indeholdt den almindelige subsidiære modifikation.

Subsidiært: R og E tilpligtes in solidum alternativt hver for sig at betale kr. 39.750,00 inkl. moms med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 25. oktober 2017, til betaling sker.

I påstanden er indeholdt den almindelige subsidiære modifikation.

R har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse for tiden.

E har nedlagt påstand om frifindelse,

Hovedforhandling har fundet sted den 5. december 2018 på …

For Ejerforeningen har … og … afgivet forklaring. For de indklagede er der afgivet forklaring af R og … fra E.

Der er endvidere foretaget afhjemling af skønsmanden, ingeniør Susanne Højholt.

I forbindelse med sagens optagelse til kendelse er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

Sagens nærmere omstændigheder

I juli 2016 indgik Ejerforeningen aftale med E om udførelse af facaderenovering, tagrenovering og altaner på ejendommen

Ejerforeningen indgik samtidig aftale med R om teknisk rådgivning og bistand i forbindelse med renoveringen. R havde forinden udarbejdet udbudsmateriale for projektet, og der havde på baggrund heraf været afholdt en begrænset licitation med fire bydende den 24. juni 2016.

Sagen drejer sig om, hvorvidt E efter parternes aftale har været forpligtet til fra vinduesproducenten Rationel at levere vinduer og udvendige døre udelukkende med 3-lagsglas, eller om E efter parternes aftale og Ejerforeningens handlemåde i øvrigt har været berettiget til som sket at levere både med 3-lagsglas og 2-lagsglas.

I forholdet mellem Ejerforeningen og R drejer sagen sig om, hvorvidt R måtte have tilsidesat sine rådgivnings- og tilsynsforpligtelser i forbindelse med, at døre og vinduer ikke i det hele blev leveret og isat med 3-lagsglas.

Af aftalen mellem Ejerforeningen og R fremgår, at rådgiverens ydelser bl.a. omfatter projektopfølgning, byggeledelse og fagtilsyn med renoveringsarbejdet. Det samlede honorar er fastsat til 70.000 kr. ekskl. moms. Af aftalens punkt 12 om ansvar fremgår, at erstatningsansvaret er begrænset til 3 gange honoraret.

I tilbudsmaterialet af 24. juni 2016 fra E er det anført, at tilbuddet omfatter nye vinduer mod … gade og baggård samt døre og vinduer til kælder og trappeopgange. Om vinduesproducent og vinduesserie, som er indregnet for tilbuddet, er anført: »Rationel – Aura Plus Premium«. Af beskrivelsen, som medfulgte tilbuddet, fremgår videre af punkt 9, at vinduer leveres af typen Rationel Plus Premium. Tilbudsmaterialet danner grundlag for aftalen af 18. juli 2016 mellem Ejerforeningen, og det er ubestridt, at typen »Rationel – Aura Plus Premium« er med 3-lags glas.

Af mødereferat udfærdiget af … fra Ejerforeningen vedrørende møde afholdt den 1. juli 2016 med deltagelse af parterne fremgår bl.a.:

»…vinduer og døre fra rationel Aura Plus Premium

Gerne se tilbud specifikationer (tilbuddet uden priser).

Hvad udgør prisen på facadedør ud til … gade?

E afleverede specifikationer for tilbudte vinduer – Rationel Auraplus Premium

  1. lags. Vinduer og er tilbud med solglas ud til … gade, jf. udbud…«

Der har i forbindelse med sagen været afholdt syn og skøn med skønsmand, ingeniør Susanne Højholt, der har afgivet skønserklæring af 5. april 2018 og tillægserklæringer af 4. juli og 7. august 2018. Af skønserklæringerne fremgår, at der er monteret både vinduer både af typen Rationel Aura Plus Premium og Rationel Aura Plus Basic, hvor sidstnævnte er med 2-lagsglas. I facaden mod … gade er der monteret Aura Plus Basic i opgangen, mens der i øvrigt er monteret Aura Plus Premium. Mod baggården er badeværelsesvinduer og kældervinduer monteret med Aura Plus Premium, mens vinduer i øvrigt og kælderdør er af typen Aura Plus Basic. Omkostningerne ved udskiftning udelukkende til Aura Plus Premium inkl. leverings- og monteringsomkostninger er angivet til 225.000 kr. ekskl. moms, svarende til 281.250 kr. inkl. moms. Det er anført, at der herved ikke er taget højde for, at de monterede Aura Plus Basic vinduer/døre evt. kan sælges til anden side.

Det fremgår videre af skønserklæringen bl.a., at alle monterede vinduer har en u-værdi, der ligger under den krævede u-værdi, og at det ikke vurderes, at der vil være nævneværdig forskel på varmeudgiften for den enkelte lejlighed afhængig af, om der er monteret Aura Plus Basic eller Aura Plus Premium. Energitabet ved opvarmning med fjernvarme er beregnet til ca. 400 kr. årligt svarende til ca. 50 kr. for hver lejlighed. Energitabet, der måtte komme fra entredøren i opgangen, er beregnet til ca. 200 kr. årligt, idet det er anført, at opgangen vurderes som uopvarmet, hvorfor beregningen kun er vejledende, ligesom forskellen mellem de to typer vinduer her vurderes som irrelevant og med ringe indflydelse på den enkelte lejlighed.

Prisforskellen mellem de faktisk indkøbte og leverede vinduer og døre og indkøb af alene Aura Plus Premium vinduer og døre er vurderet til at udgøre ca. 33.750 kr. inkl. moms.

Den principale påstand er baseret på skønsmandens angivelse af de skønnede omkostninger ved udskiftning af vinduerne, og den subsidiære påstand er baseret på skønsmandens angivelse af prisforskellen mellem de to vinduestyper med tillæg af 6.000 kr. beregnet som et årligt varmetab for ejendommen på samlet 600 kr. ganget med en kapitaliseringsfaktor på 10.

Procedure

Parterne har procederet i overensstemmelse med de afgivne påstandsdokumenter og sammenfattende processkrifter.

Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

Det fremgår udtrykkeligt af aftalegrundlaget mellem Ejerforeningen og E, at der skulle leveres vinduer af typen Rationel Aura Plus Premium, der er med 3-lagsglas, og det påhviler således E at godtgøre, at der efterfølgende skulle være indgået en anden aftale mellem parterne.

Den efterfølgende mailkorrespondance mellem … fra Ejerforeningen og E angår i det væsentlige kontrolmål på vinduer, hulmål mv. og andre forhold, uden at spørgsmålet om 2-lagsglas eller 3-lagsglas er berørt, og det er efter bevisførelsen og mod …’s benægtelse ikke godtgjort af E, at der herved udtrykkeligt eller stiltiende skulle være indgået en anden aftale end den oprindelige, således at Ejerforeningen nu var indforstået med, at der blev leveret vinduer og døre både med 2-lagsglas og 3-lagsglas. … (fra Ejerforeningen), at han med hensyn til lagene af glas ikke var bevidst om eller hæftede sig ved, at der var forskel på Aura Plus Basic og Aura Plus Premium, og den omstændighed, at han i det excel-ark med overskriften »Vindues oversigt eftermålt den 1. august 2016«, som var lavet med udgangspunkt i det oprindelige tilbud, nævnte både Aura Plus Basic og Aura Plus Premium, og at han accepterede ordrebekræftelsen, kan ikke i forhold til E, der var den professionelle part, og som var forpligtet til at efterleve aftalen, føre til et noget andet resultat.

Det må herefter anses som en mangel ved E’s ydelse, at der ikke i det hele blev leveret og monteret vinduer og døre med 3-lagsglas.

Voldgiftsretten lægger til grund, at der udvendig ikke er nogen synlig forskel på de to typer vinduer, og der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at fastslå, at der indvendig er nogen synlig væsentlig forskel, der ikke samlet set må anses for at være en æstetisk forsvarlig og rimelig løsning for den pågældende ejendom. Begge vinduestyper har endvidere en u-værdi, der opfylder gældende krav. Som sagen foreligger, finder voldgiftsretten herefter, at udgiften til udskiftning af vinduerne vil stå i misforhold til ulempen ved, at der ikke sker en udskiftning, og der er derfor ikke fornødent grundlag for at tage den principale påstand vedrørende udskiftning af samtlige Aura Plus Basic-vinduer til følge, jf. AB 92 § 33 eller princippet heri. Efter oplysningerne om prisforskellen mellem de to vinduestyper, det skønnede beregnede løbende varmetab for lejlighederne og efter sagens omstændigheder i øvrigt, hvor Ejerforeningen har fået leveret et andet produkt end aftalt, finder voldgiftsretten, at Ejerforeningen har krav på erstatning og afslag, der samlet skønsmæssigt fastsættes til 60.000 kr.

Det lægges til grund, at E i hvert fald i november 2016, der var forud for afleveringsforretningen, var bekendt med problemstillingen vedrørende vinduerne, og der blev også drøftet en kompensation til Ejerforeningen. Under de omstændigheder og efter bevisførelsen i øvrigt og under hensyn til karakteren af manglen finder voldgiftsretten ikke grundlag for at anse kravet for bortfaldet som følge af for sen reklamation.

Det lægges efter bevisførelsen til grund, at R fra Ejerforeningens side ikke var inddraget i den efterfølgende korrespondance vedrørende vinduerne, som således i alt væsentligt blev forestået af … (fra Ejerforeningen), og det er, som sagen er oplyst, ikke godtgjort af Ejerforeningen, at R under forløbet frem til udgangen af september 2016, hvor vinduer og døre blev leveret og monteret, har tilsidesat sine rådgivnings- og tilsynsforpligtelser på en sådan måde, at han herved må anses for at have handlet ansvarspådragende over for Ejerforeningen. R frifindes derfor.

Skønsomkostningerne på samlet 37.805,88 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af Ejerforeningen med 28.150,88 kr. og af R med 9.655 kr.

I forholdet mellem Ejerforeningen og E skal E i sagsomkostninger til Ejerforeningen betale 43.000 kr., hvoraf 18.000 kr. udgør delvise omkostninger til dækning af udgifter til advokatbistand, og 25.000 kr. udgør delvis dækning af udgifter til syn og skøn. Der er ved omkostningsafgørelsen taget højde for, at Ejerforeningen ikke er momsregistreret. Der er endvidere bl.a. taget hensyn til, at Ejerforeningen har fået medhold i, at der var tale om en mangel. Der er på den anden side taget hensyn til, at Ejerforeningen beløbsmæssigt alene har fået medhold for en mindre del end det påståede.

I forholdet mellem Ejerforeningen og R skal Ejerforeningen i sagsomkostninger til R betale 32.724 kr., hvoraf 25.000 kr. udgør dækning af udgifter til advokatbistand, og 7.724 kr. udgør dækning af udgifter til syn og skøn ekskl. moms. Der er taget højde for, at R er momsregistreret.

I forholdet mellem E og R ophæves sagens omkostninger.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af E med 2/3 og af Ejerforeningen med 1/3.